 版权声明 本文版权清洁 作者赐稿并授权公证圈刊发 欢迎在朋友圈或微信群转发分享 转载请经作者同意并注明作者和来源 作者 北京市中信公证处 肖艳菲  司法实践中，围绕遗嘱发生的争议频繁发生、讼案往往旷日持久，这种情况在公证实践中也有所体现，导致从业人员对遗嘱公证退避三舍却又难以割舍的纠结心态。本文试以遗嘱公证活动的主体为切入点分析遗嘱公证的风险并提出防范建议，以期达到既降低公证从业的风险又实现立遗嘱人的初衷、减少诉累、促进社会稳定的目的。 一 遗嘱公证及风险根源  遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。遗嘱公证是指公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。遗嘱公证活动参与主体是公证机构与遗嘱人。公证机构办理遗嘱公证必须严格按照相关法律规定证明遗嘱人的遗嘱真实、合法，违反法定的程序将导致公证遗嘱无效或被撤销的法律后果。 遗嘱的特性是遗嘱公证风险的根源。遗嘱是遗嘱人生前的行为，除在场的公证人员见证外，其他人员因不参与遗嘱过程故应无法直接证明遗嘱的真实合法性，立遗嘱人死后，如同对历史的解读，其遗嘱被不参与其过程的生后人解读，这本身就潜在很大的风险。另外，遗嘱的意思自治原则与法律、公序良俗的限制性约束之间的权衡。意思自治是民法的基本精神，遗嘱也不例外，但是其自由是相对的，尤其公证遗嘱的内容不能违背法律的规定，也需符合公序良俗的要求，但立遗嘱人不是法律工作者，不能苛求其立遗嘱时通晓法律的规定，且公序良俗是道德层面的概念，其内涵在不同的年代不同的地点有不同的要求，遗嘱公证对其内容进行真实合法性审查时不可避免的遇到如何准确把握其意思表示的“相对自由”的准确理解，公证员、立遗嘱人以及将来对公证遗嘱判断的人理解皆可不同，内含的风险不可避免。 二 遗嘱公证风险内外成因及表现  （一）内部成因与表现 1、公证人员冒险主义倾向与加速折旧的办证思想 遗嘱公证办证收费低、耗时长、风险高，部分公证员缺乏严谨的办证态度和高度的责任心，办证马虎大意，主观随意，未尽审慎核实以及相关告知的义务，有主观故意为之，唯当事人意思至上，“服务”意识高于法律意识；也有因考虑不周，相关情况未及详虑，导致可能出现无效证、错证。另外，因为经年积累，很多公证处已形成了遗嘱公证业务的模板化操作流程，有的公证员“拿来主义”至上，缺乏对具体事件的分析与思考，“依葫芦画瓢”、按程式办就没错的观念也导致我们办证的思想在加速折旧，可能或必将带来我们业务的风险。 2、公证机构缺乏强有力的职业保障支撑 公证员办理遗嘱公证时，面对当事人提供虚假材料或者为了规避某些不利益的行为而做出有违法律、公序良俗等的虚假法律行为时，公证员及其公证机构没有能力惩罚或者制裁当事人的违法或者不法行为，而只能消极地选择不予办证。但是当事人可以凭借公证机构信息不通畅的弱势，在A公证处碰壁了，转而可能会在B公证处成功办理。即便公证机构发现并当时制止了当事人的违法行为，但不足以形成足够的威慑力，既助长了当事人错误甚至嚣张的意识，更给公证机构带来很大的执业风险。遗嘱公证的高风险、低效率、低收费导致存在另一种倾向：保守主义，采取简单粗暴拒绝回避办理该类业务或者制定非常严格的繁琐的甚至不必要的严苛办证要求来降低遗嘱公证的风险。 3、公证行业缺乏系统而可操作的规范 公证机构办理遗嘱公证直接法律依据为《继承法》、《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》等，上述法律规定虽然使办理遗嘱公证有了相对详尽的法律依据和操作规则，但遗嘱继承制度的立法缺陷及相对粗犷的法律规定使公证机构在办理遗嘱公证的过程中仍面临很大的执业风险[1]，如缺乏必遗份条款等等，由于这些规定的不确定性事实上赋予了法官更大的自由裁量权，法官与公证员对法律的理解不一，间接导致遗嘱公证的效力认定处于不确定状态，增加遗嘱公证的风险。 （二）外部成因与表现 1、遗嘱人假意欺骗、情绪化等行为推高遗嘱公证风险 可以说，但凡一份遗嘱必定带有一份情感在里面。常见的老人将财产留给其子女共享也好、独占也罢，如果立遗嘱人以亲情情感为基础，经过深思熟虑，做出比较理性的财产安排，再经过严格的公证证明，这种遗嘱是可以经受得住检验的，风险并不大。遗嘱公证的风险往往来自于立遗嘱人带有情绪化[2]的倾向，缺乏理性思考，受偏执、冲动等情绪左右，做出非理性的决定，这种情绪偏离了正常的人伦情感，本身并不违法，但是基于这种不良情绪，当事人为了发泄或者达到某种目的，会采取合法非理性或非法的手段来处置财产，于是有了假意欺骗、提供虚假材料、违背法律的规定剥夺某些无劳动能力有无生活来源的人合法权益、违背公序良俗、遗嘱内容随着情绪的变化反复多变等等，正是当事人的不确定性的情绪化遗嘱行为推高了遗嘱公证的潜在风险。 2、来自遗嘱利害关系人的质疑 遗嘱的利害关系人往往是享有法定继承权的人，被公证遗嘱排除在继承之外，即遗嘱人以遗嘱的形式剥夺或者部分剥夺了其按法定继承所能享受到某些权益的人，这些人往往是在立遗嘱人死亡后，强烈怀疑公证遗嘱的真实合法性。为了追求自己期待的利益，这些人自然会想尽办法攻击、质疑公证遗嘱的效力，现实中不乏公证机构遭遇到遗嘱公证的缠诉与赔偿的案例。 3、来自对公证遗嘱予以评判者的质疑 法官的自由心证排除了公证遗嘱的效力。经过公证证明的遗嘱，如无相反证据，该公证遗嘱应有最高的效力。但法院在对公证遗嘱做出判断时，认为公证遗嘱有瑕疵（这种瑕疵可能源于法官与公证员对法律、对程序的理解不同），不予采信。法院在对该证据的效力予以采信时自由心证的成分很高，没有建立（或者法院认为没有必要）倾听公证机构对该公证遗嘱的意见，法院不予采信的结果，并非对遗嘱公证本身给予了判断，但其最终结果导致公证遗嘱受到老百姓的质疑，进而将这种质疑转嫁到公证机构，由公证机构承担不利益的后果。 来自律师的质疑。既有律师为相关当事人争取权益时尽力找出遗嘱公证的每一个纰漏达到推翻公证遗嘱效力的现实，也存在律师为从公证行业找到法律业务，或与公证争利，将遗嘱公证带入争议的漩涡。 来自媒体的渲染。遗嘱继承公证被媒体正面报道的并不多见，在某些当事人的作用下，媒体可能会基于报道的需要，或者朴素的、泛滥的同情，对继承公证质疑逆推遗嘱公证的种种不法情形，经过媒体的层层加工，遗嘱公证往往被置于风口浪尖，公证处百口莫辩，又无法自证其清。  [1] 杨楠：《论遗嘱及遗嘱公证》，载《中国公证》，第53页。 [2] 孙玉梅：《对“情绪化遗嘱”的警惕、审视与思考》，载《中国公证》，第24页。 三 遗嘱公证风险的防范建议  遗嘱公证的高风险桎梏了遗嘱公证业务的长足发展，在内外交困的环境中遗嘱公证生存艰难，但也不能因噎废食，办证保守主义，一概拒之门外肯定不行；办证冒险主义，无端推高公证风险也不足取。在现有法律框架下，只要我们敢于直面现实、勇于应对困难，有堵有疏，我们就有能力将遗嘱公证这一传统的公证业务做好做强。 （一）提高公证员办证能力，建立一支高素质的公证队伍 遗嘱公证风险把控很大程度上倚赖于承办公证员的主观判断，因此，降低遗嘱公证的风险核心在公证员，建立一支高素质的公证员队伍，是遗嘱公证业务发展的根本力量。 第一，严格按照公证程序办证，尤其做好遗嘱笔录工作。《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》已为我们提供了最基础的程序性要求。但是遗嘱公证所面对的是形形色色的人群，仅仅依靠技术性手段——即便所有的遗嘱公证一律强制性要求采取录音录像、按指纹等等，还是解决不了遗嘱公证的风险问题。这些手段是辅助性的，有其局限性，如存储的介质损坏、技术设备出现故障、再现的条件不成就、环境改变等等都可能导致不能再现遗嘱现场，后果很难想象，程序性问题不可补正。所以，我们把重心还得放在最能反映公证员办证素质与办证质量的笔录上。在遗嘱笔录的设计上，重点强调：遗嘱人立遗嘱时的神清状况，在笔录里我们增加询问“您的身体状况如何，近期有没有得过什么病，您的精神状况如何”，当事人能准确回答，如我的身体挺好的，之前虽得过什么病，但已经恢复了，我精神状况良好、神智清楚之类的，神清即可得到很好的证明。另外，询问遗嘱人的家庭状况，为将来继承扫清障碍。如问问遗嘱人的子女状况？有没有缺乏劳动能力且无生活来源的继承人？有无保留其必要的遗产份额？告知立遗嘱人要如实回答，否则达不到其立遗嘱的目的。一般立遗嘱人会如实告知其子女情况，并且对其遗产的安排给予解释。当然，笔录还建议增加公证员根据遗嘱人的意思打印公证遗嘱的意思，并留存遗嘱人的自书遗嘱。如遇当事人无法自行书写，由公证员代书遗嘱存卷的，在笔录里注明，并辅以录像证明。虽有公证遗嘱卷宗里不应附有自书遗嘱、代书遗嘱形式不一的争议，但目前状况下，还是建议留存。 第二，公证员还应关心掌握相关部门尤其是法院的相关遗嘱继承释义及案例、以及相关法律法规规定。公证遗嘱被推翻，往往伴生公证机构可能面临应诉和赔偿的问题。在目前法律没有系统规定的情况下，最高人民法院公报关于民商事审判的案例、人民法院报的相关报道与动向，是我们经常需要关注的。法院案例或者相关遗嘱继承的释义，对我们办理公证有着很强的指导作用，而且这些案例与我们息息相关，我们掌握理论与案例指导的最前沿，办理公证才会游刃有余。 （二）公证员应关心民情民意，疏导当事人不良的情绪 来做公证遗嘱的当事人家里已经或多或少存在一些财产安排的隐患或者是家庭关系的不和谐因素，要不然当事人也无必要到公证处立遗嘱，我们对此要有清醒的认识。而且，现在越来越多的80后甚至90后也加入到立遗嘱的行列，这是遗嘱公证所面临的新形势，遗嘱公证不再是老年人的“专利”，我们需要与时代同步成长，需要洞悉新的民情民意所向，及时调整办证思路，不同的人立遗嘱的方式与内容会有不同的侧重点。多观察、多调查、多思考是必需的。另外，在觉察出当事人办证时不理性的遗嘱行为时，要有耐心疏导遗嘱人的不理性的情绪，要有快的办证方式同时还要有“慢”的办证艺术，充分履行告知义务，采取冷处理原则。说白了，需要我们将当事人当做自己的长辈来看待，不仅仅把公证当做一件谋职生存的工具，而真正从内心热爱这个行业，才能把遗嘱公证这样的传统业务做好。法律关乎民情，只有对民情有深入的了解、才能服务于民情。 （三）建立有效的惩戒、沟通、宣传机制 第一，惩戒机制的建立。故意欺骗、甚至发动舆论力量干扰遗嘱公证的正常进行的，必须采取强有力的惩戒措施，比如，公证机构一旦发现遗嘱当事人假意欺骗、提供虚假材料等等不法情形，不仅不予办证，还应有权纠正或者在公证行业建立“黑名单”，在一段时间内不允许该当事人再办理该类公证或者提请相关部门给予及时的惩戒。而对利害相关人的恶意缠诉，除应惩戒其恶意行为外，还应对干扰公证机构正常工作造成公证机构名誉损失等进行公开声明道歉，采取相关措施以形成制度上的震慑力。 第二，建立与相关部门的沟通机制。因缺乏调查取证权，我们办证的手段往往依靠当事人提供的材料以及我们的经验判断，在现如今高科技发展、当事人的知识储备厚实阅历丰富的情况下，真伪、是非都不再泾渭分明，我们识别真伪、是非已不是简单容易的事情了。我们既要依赖高科技的手段来帮助我们识别真伪，也需要借助其他相关部门如公安、民政部门、建设部门等等部门的信息共享来明辨是非。另外，我们还需要建立与司法部门的对话沟通机制。公证遗嘱作为最高效力的遗嘱形式，其采信权在法院，法官在其领域里尤其是法律没有明确规定的情况下有很大的自由裁量权，公证不能孤掌难鸣，自证其清。比如，在公证遗嘱存在某些程序瑕疵导致其无效或被撤销的情况下，如果公证卷宗里有遗嘱人当时留有的自书遗嘱，该遗嘱的内容与公证遗嘱内容是一致的，自书遗嘱应真实有效，公证遗嘱虽被推翻，但不应承担赔偿责任。法院不能简单以公证机构作为专业部门，因工作失误造成损失而承担赔偿责任。[1]在目前法律现状下，只有加强与法院的有效沟通，才能避免公证机构经常被缠诉、索赔的尴尬。 第三，多种形式宣传遗嘱公证知识。遗嘱公证是最贴近老百姓生活的公证类型之一，老百姓对相关的遗嘱公证知识有一定的了解，是我们办理好遗嘱公证的助推剂。因此，需要我们采取多种形式的、深入人心的宣传措施，“三进”（进社区、进村庄、进企业）也好，普法宣传、义务咨询也好，直接或间接的走进老百姓的生活，多渠道、多层次的遗嘱公证宣传是必需长期坚持下去的一项工作。 [1] 杨楠：《论遗嘱及遗嘱公证》，载《中国公证》，第54页。    |
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