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上海高院民二庭商事证据百问（三） 二十六、法官能看懂的外文证据材料，是否还需要翻译成中文？ 答：根据《民事诉讼法》及《证据规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料的，应当附有中文译本，这体现了我国的司法主权和尊严。因此，对于当事人提交的未附中文译本的外文证据材料，即使法官能够看懂，也应提供中文译本。 新《民事诉讼法》第七十条第二款：提交外文书证，必须附有中文译本。 二十七、当事人要求把法律、法规等法律规范作为证据提供的，应如何处理？ 答：民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件事实的一切材料。而法律、法规涉及的是法律问题而非事实问题，不属于《民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类。 因此，当事人将法律、法规作为证据向法院提供时，审判人员应向当事人释明不能作为证据的原因，同时，应告知当事人法庭已注意到当事人关于法律适用方面的意见，并要求书记员记明笔录。 当然，在涉外案件中对外国法律的查明属于事实问题，当事人提交的外国法律规范属于证据材料。 二十八、当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证的范围时，法官应当如何处理？ 答：当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证范围时，法官应当将该证据不属于法院调查取证范围的情况明确告知当事人，并应提醒当事人及时自行取证，尤其应将不及时提交该证据的后果告诉当事人，必要时可以提示当事人取证方法和途径。 二十九、当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，应以何种方式通知当事人？ 答：根据《证据规定》第十九条第二款规定，法院对当事人申请不予准许的，应当发送书面通知书。 审判人员若以口头方式告知的，应当同时注意告知当事人申请复议的权利，并记明笔录，由当事人签字。 三十、法院调查收集的证据材料，是否需要经当事人质证？ 答：法院调查收集证据材料有两种情形，一种是依当事人的申请调取，另一种是法院依职权调取。依《证据规定》第五十一条第二、三款的规定，应作如下处理： （1）法院依当事人申请调查收集的证据，是作为提出申请的一方当事人的证据，故该类证据应由双方当事人进行质证。 （2）法院依职权主动调取的证据，不属于任何一方当事人的举证范围，非属质证程序。但是，审判人员应当在庭审时出示，并就调查收集的情况予以说明，听取双方当事人意见。 三十一、缺席审理的案件，如何审查证据？ 答：缺席审理的案件由于缺失被告对原告诉讼主张的对抗，若机械采用“抗辩式”的庭审模式，不利于事实真伪的查明。因此，对缺席审理的案件，应当从以下方面注意审查原告提供的证据： 一是加强庭前举证引导。庭前知晓被告缺席的，法官应及时审查原告诉状及随状证据，判断原告举证是否充分。若不充分，及时引导原告就缺失的证据补充举证。 二是庭审时依职权主动审查证据。围绕证据“三性”重点审查以下方面： (1)证据复制件是否有原件证实； (2)证据来源是否合法； (3)证据与待证事实是否关联； (4)证据之间有无矛盾或相互印证； (5)其它法院认为应审查的内容。 三十二、原告请求确认法律关系不成立或不存在，如何分配举证责任？ 答：应当由被告对法律关系成立或存在承担举证责任。 原告起诉请求确认法律关系不成立或不存在的，系提出消极的确认之诉，法院可予受理。被告抗辩主张法律关系成立或存在的，应当参照适用《证据规定》第五条第一款关于“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，对法律关系成立或存在所依据的事实承担举证责任。例如：原告公司起诉请求确认被告不具有公司股东资格的，应当由被告对其依法取得股东资格的事实承担举证责任。 三十三、原告主张合同已经成立，但被告抗辩称，其在发出要约的同时曾声明不受该要约约束。对此声明应当由谁承担举证责任？ 答：应当由被告承担举证责任。 《证据规定》第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告诉请主张双方通过要约、承诺的方式订立了合同，而被告辩称其发出要约的同时曾声明可以不受要约约束，合同未因原告的承诺而成立。在此，被告发出声明并到达原告，系被告反驳原告诉讼请求所依据的事实，被告应当对该事实承担举证责任。 三十四、法官经过审理后，如果发现当事人所提出的证据尚不能证明其诉讼主张时，是否可以将心证结论告知当事人，促使其补充证据？ 答：诉讼法上的“法官心证公开”义务，要求法官应当将自己对案件事实认定的结果和过程及时告知当事人，有利于“使胜诉者当然胜诉，败诉者当然败诉”。 法官及时将自己对证据的判断结果告知当事人，对于当事人及时补充证据，避免当事人因不知道而不能及时将拥有的有利证据向法庭提交，从而牺牲实体公正，有着积极的意义。 实践中，由于法官未及时向当事人公开心证，以致当事人未将全部有利于己方的证据提交法院的情形较为常见。例如，某案件原告在一审期间提供了被质押股权的公司《股权出质登记证明》及《股东登记表》，认为足以证明股权质押事实，而没有提供其他证据。一审法院认为，这两项证据并不足以证明股权质押事实，但未将此结论告诉当事人，并以证据不足为由判决原告败诉。原告收到判决书后方知需要补充相关证据。该案中，若一审法官能及时公开心证，原告在一审中就能及时提供充分证据，不需要通过二审来实现其权益。 三十五、单位出具的情况说明即“单位证明”，效力如何认定？ 答：应根据“单位证明”的不同内容作出不同处理。 （1）若“单位证明”属国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，如工商登记机关出具的企业吊销、注销证明、税务机关出具的完税证明、婚姻登记机关出具的婚姻状况证明等，经对方质证，其证明力一般大于其他书证； （2）若“单位证明”属单位提供的与个人主观感受无关的客观情况陈述，如单位为其职员出具的收入证明等，该类证据应附带原始的工资表、收入名册等，性质属于书证，应适用书证的一般质证规则判断其效力； （3）若名为“单位证明”，实为以单位名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属证人证言。鉴于单位不具备自然人才有的情感反映和感知功能，单位不具证明能力，其盖章仅视作对证人身份的认可和证实。对于该类证明，应由相应自然人证人到庭作证，否则会影响到其证明力。 《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。 三十六、单位出具的书面证明，实属对待证事实的评价或评论时，如何处理？ 答：若书面证明是单位对待证事实所表达的看法、意见或评价的，该证明既不是证人证言，也不是书证，法院不应将之采纳为证据。 但是，具有行业管理性质或专业知识的单位，根据审理要求出具的判断、评价性证明，可以作为法院断案的参考材料。 三十七、鉴定人是否应当出庭？ 答：鉴定人出庭作证是直接言辞原则的体现。实践中鉴定人出庭率较低，按照《证据规定》第五十九条之规定，当事人对鉴定结论有异议的，鉴定人应当出庭接受当事人质询。只有在下列情形下，可以考虑鉴定人不出庭： （1）各方当事人对鉴定结论没有异议的； （2）鉴定人确因特殊原因无法出庭的，包括：因自然灾害等不可抗力无法出庭；因年迈体弱、患有重病无法按照法院要求出庭的；出庭可能受到人身攻击的；法院许可以书面形式答复的等情形。 新《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。 三十八、鉴定人应当出庭接受质询且无特殊原因而不出庭时，应如何处理？ 答：当事人对鉴定结论有异议，鉴定人应当出庭接受质询且无特殊原因而不出庭的，法院不能轻易地将鉴定结论作为定案证据，若审查后，鉴定结论存在《证据规定》第二十七条规定情形的，可视情予以重新鉴定。 三十九、当事人在庭审质证过程中申请鉴定，应如何处理？ 答：根据《证据规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。对此，有些审判人员机械地认为只要超过了举证时限，当事人就无权再提出鉴定申请。 我们认为，若鉴定的必要性在庭审质证过程中才显现出来，如一方当事人在庭审中才提出相关材料属虚假的主张等，应视为出现新的诉辩主张，应当准许另一方当事人提出的鉴定申请。 四十、双方当事人都不申请鉴定，法院是否可以依职权主动委托鉴定？ 答：一般情况下，法院不宜依职权主动委托鉴定。因为鉴定结论也是一种证据，提供证据是当事人的责任。法院依职权直接委托鉴定有可能会影响法院的中立地位。 但是，对案情复杂、利害关系重大，不鉴定会影响关键事实准确认定的，法院可以依职权委托鉴定。 《民事诉讼法解释》第一百二十一条第三款 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。 四十一、私自录音能否作为证据使用？ 答：《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除原则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”同时，《证据规定》第七十条规定，一方当事人提供的有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。《证据规定》改变了最高人民法院在给河北省高级人民法院批复中（法复1995第2号）关于“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”之规定。由上述两条规定可知，私录视听资料只要采集手段不损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，且有其他证据佐证，就可以作为证据使用。视听资料并不因未经被录制者同意就当然不具证明力。 四十二、应予排除的私录手段主要有哪些？ 答：下列私录手段应予排除： （1）采取欺诈、胁迫、利诱等恶意方式进行的私录； （2）以侵犯他人住宅权、人格权的方法进行的私录，如擅自在他人住房内安装窃听器、摄像机进行窃听、窃拍等； （3）使用窃听、窃照等专用间谍器材进行私录； （4）违反公序良俗，采用有伤风化的方式收集的证据，如未经许可拍摄他人裸照等； （5）法院认为应予排除的其他手段。 《民事诉讼法解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 四十三、对视听资料进行质证时，是否须要求当事人提供书面整理材料？ 答：对此问题，实践中存在不同观点，一种观点认为应要求当事人提供书面整理材料，以避免因声音、图像模糊不清或方言因素使得质证难以进行。另一种观点认为，当事人没有提供书面整理材料的义务，对视听资料的质证应强调当事人亲身感知，况且书面整理材料可能会存在表述不准确或带倾向性的情况，影响质证效果。 我们认为，提供视听资料的书面整理材料并非当事人的义务，一般不应强求当事人提供。但是，在视听资料模糊不清而难以辨别的情况下，考虑到书面整理材料方便当事人辨别质证和有助于法院审查等因素，可以让提供视听资料的一方当事人整理书面材料。 质证时需注意的是，应当先让当事人对视听资料进行质证，对于无法辨别的部分再结合书面整理材料进行补充质证。 四十四、手机短信能否作为证据使用？ 答：手机短信在形式上属于数据电文。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。此外，根据《合同法》第十一条规定的精神，数据电文亦可作为证据使用。因此，经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信，可以作为定案依据。但因手机短信存在可删改的特性，一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据予以补强。 四十五、手机短信应注意审查哪些方面？ 答：对手机短信应注意审查以下方面的内容： （1）审查发、收件人姓名及其手机号码； （2）审查发送、接收的时间； （3）审查短信的保存位置是否出现变动，如发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中； （4）审查短信的内容是否完整，与待证事实和其他证据是否关联和相互印证； （5）必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。 四十六、手机短信如何在法庭上出示？ 答：手机短信应当庭出示。法院应将短信内容、发（收）件人、发（收）时间、保存位置等相关信息，当庭予以固定，记录在案。 若举证方已作短信公证的，公证文书应作为证据出示。 四十七、传真件的证据效力应如何认定？ 答：传真件属于数据电文证据。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。据此，传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式，其效力受法律保护。 四十八、传真件应注意审查哪些方面？ 答：由于传真件的真实性较难判断，采用某些技术性手段可以变造内容，同时传真件的保存时间不长，对其真实性及证明力应注意审查以下方面内容： （1）核实传真的收件人、发件人，发、收传真的号码、传真时间，以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系，传真过程，传真内容是否真实； （2）存在多份传真件的，应审查各传真件之间的内容是否相互衔接，与其他证据能否印证，通过一系列传真件结合其他证据审查各传真件之间是否存在连续性及关联性； （3）传真件留有手写字迹的，可通过鉴定以判断传真件之真实性； （4）对单一传真件的审查，可以适用证据补强规则，结合其他证据加以佐证。 四十九、当事人以传真件不是原件为由当庭拒绝质证，应当如何处理？ 答：传真件是借助电信传输工具所形成的原始文件的复制件。原始文件和复制件均属于书证，都是证据的有效形式，但在证明效力上，根据《证据规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复印件若是孤证，不能作为依据。故复制件的证明效力不及原始文件。 但是，上述第六十九条规定复制件不能单独作为认定依据，并不必然排除复制件的证据作用，即当复制件能够与其他证据相互印证的情况下，可以作为认定案件事实的依据。 因此，在当事人以传真件不是原件为由拒绝质证时，法官应向质证方当事人释明，引导当事人对该传真件的真实性、关联性和合法性发表质证意见，同时应注意审查传真件与其他相关证据之间的关系。 五十、电子邮件如何在法庭上出示？ 答：电子邮件属于数据电文证据。按照《合同法》及《电子签名法》之规定，数据电文可以作为证据使用。举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。 庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件;否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。 当事人对电子邮件已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。 五十一、可供判断电子邮件真伪的因素有哪些？ 答：尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。 可供判断邮件真伪的因素有： （1）电子邮件与其他证据的印证关系； （2）邮箱的取得方式（系从网络服务商处购买的，还是免费注册的，一般而言，前者更加可靠）； （3）邮件发、收时间； （4）网络服务商协助提供的证据，如从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据；服务商对电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改提供的意见等。 五十二、对于网页证据如何组织举证？ 答：将网页作为证据出示时，举证方应提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。同时，提供网页的纸质件，以备留档查考。经双方同意，也可只出示网页纸质件，不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。 若对相关网页已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。 五十三、如何审查网页证据的真实性？ 答：诉讼双方对网页证据真实性发生争议，而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据，经当事人申请，可要求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。 由于网页信息更新快，时效性强，诉讼中应重视对网页证据的保全，可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言，经过公证的网页证据具有较强的证明力。 《民事诉讼法解释》第一百一十六条规定：视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。 |
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