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作者：魏大阳 图：歪歪
一直以来，对最高额抵押被法院查封后的继续放贷，银行是否享有优先受偿权的问题，在理论界和实务界讨论热烈，争论不休。不同法院、不同法官的不同判断、不同裁量思路导致了不同的裁判结果。这主要是源于最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释（简称担保法解释）、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称查扣冻规定）和《中华人民共和国物权法》（简称物权法）规定的模糊及其冲突。
为了担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押担保具有限额担保，为将来债权担保，最高债权额确定、实际发生额不确定和对一定期间内连续发生的债权作担保的法律特征。
最高额抵押担保的债权因一定事由而归于固定是最高额抵押担保的债权确定。而最高额抵押担保的债权额之所以需要确定，这是因为最高额抵押担保的债权额在抵押期间具有不确定性和变动性的法律特征。因为债务终须清偿，在清偿条件出现时，债务人应有一个确定的数额。抵押权人在实现优先受偿权时，也应有一个确定的数额。债权额一旦确定就发生以下法律效力：一是最高额抵押权转变为普通抵押权；二是确定被担保债权的范围。而不论其是否已到清偿期或者是否附有条件。利息、违约金、赔偿金等无论在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围；三是最高额抵押所担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人就可以就该抵押财产优先受偿，但优先受偿的额度不得超过当事人当初约定的最高担保额。
2000年9月29日，最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，于2000年12月13日施行的《担保法解释》第81条规定，“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。
“不包括抵押物被保全和查封后发生的债权”，明确了债权确定的时点为查封裁定向抵押登记机关送达之时，送达之后发生的债权不再增加，银行对最高额抵押被查封后的继续放贷不再享有优先受偿权。对此《担保法解释》的说法，我们可以称之为“不包括说”。
“不包括说”简单、直接、武断。如此“一刀切”规定的解释本意看似过多地考虑了维护申请执行人的利益，有利于个案申请执行人的债权实现，减少申请执行人的上访缠访。但其却忽视了最高额抵押担保在人民法院查封之先的客观事实，忽视了最高额抵押担保涉及国民经济发展、涉及千家万户生计的长远大局，抛却了人民法院在维护国家金融安全和金融稳定中应当承担的义务和责任。从而“依法”助长了恶意逃废金融债务的恶劣行为，尤其是在当前诚信缺失、联保骗贷、虚假诉讼（仲裁）和经济下行不景气的现实环境中。
2004年10月26日，最高人民法院审判委员会第1330次会议通过，于2005年1月1日起施行的《查扣冻规定》第27条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实起不再增加。
《查扣冻规定》强调了债权确定的时点为查封、扣押通知向抵押权人送达之时。送达之后发生的债权不再增加，银行对最高额抵押被查封、扣押后并且收到人民法院的查封、扣押通知后的继续放贷不再享有优先受偿权。又强调说“人民法院虽然没有通知，但有证据证明银行知道查封、扣押事实的，从其知道该事实起不再增加”，但这仅为不通知少之又少的特例。“有证据证明”确实给银行家们出了一道不小的难题，成为永久无法完成的作业，为人民法院的既不通知又不承担责任找到了冠冕堂皇的理由。对此《查扣冻规定》的说法，我们可以称之为“应当通知说”。
“应当通知说”一改“不包括说”简单、直接、武断、一刀切的弊端，具有一定的现实性、灵活性，更加符合了最高额抵押担保的实际。其解释本意不仅考虑了维护申请执行人的利益，而且也充分考虑到了最高额抵押担保中的客观现实情况，力求在申请执行人与银行之间求得平衡。不过法律的天平略显得有点向银行方面倾斜，从而有利于维护国家金融安全和金融秩序的稳定。但在实际操作中“有证据证明”不仅可能给法官们审理案件增加了难度，又给某些法官的自由裁量大开了方便之门，留下了“游刃有余”活动的空间。
2007年3月16日，第十届全国人大五次会议通过，于2007年10月1日施行的《物权法》第206条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：“（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形”。
《物权法》第206条罗列了最高额抵押担保的债权确定事由在现实中的六种情况，而当满足其中情形之一时债权确定。这六种情况似乎又独立存在，并行不悖，互不干涉。其立法本意是最高额抵押担保债权确定情形的包罗万象，无一遗漏，逻辑穷尽。但细细品味，却又隐隐觉得其中的（二）项“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”和（四）项“抵押财产被查封、扣押”的规定有些黏连牵扯甚至矛盾冲突。无论执行哪一项，都会影响到另一项的执行，且没有给出解决的方案。如果执行（二），显然的对银行有利。如果执行（四），又显然的对申请执行人有利。如此矛盾规定，令人费解，无所适从。对此《物权法》的说法，我们可以称之为“无所适从说”。
“无所适从说”较之于“不包括说”和“应当通知说”对最高额抵押担保单项债权确定的规定，似乎更加全面科学，既维护申请执行人和银行的利益，又考虑维护国家经济发展金融安全大局稳定方方面面的情况，这在立法上无疑是进了一大步。但其（二）、（四）的矛盾选项，也确实令法官们无所适从，难以抉择，且又必须承受员额制下终身负责无法背负的压力山大之重。
有人做了一个统计，对中国法院裁判文书网上公布的抵押财产被查封后，也即最高额抵押债权确定后银行继续放贷的情况是：一个月内的六笔6900万元。两个月内的七笔2874万元。三个月内的八笔5129万元。四个月内的四笔1782万元。五个月内的一笔1800万元。八个月内的二笔172万元。十个月内的一笔600万元。十一个月内的一笔200万元。十四个月内的一笔200万元。十八个月内的一笔200万元。
如果用心中的直角坐标系图示：横轴X轴代表时间，我们看到，在横轴上，最高额抵押被查封后的继续放贷的时间长度为十八个月内，即一年半的时间，此后未再继续放贷，并且中间还有八个月的时间未曾放贷。纵轴Y轴代表放贷笔数和金额，我们看到，在纵轴上，最高额抵押被查封后的继续放贷的笔数和金额虽然曲线显示有所波动，但呈逐渐减少的趋势，最终由开始的6900万元跌落至最后的200万元，此后未再继续放贷。也由此说明查封后的时间越长银行继续放贷的笔数和金额越来越少，直至停止。也由此说明查封后的时间越长银行知道法院查封事实的可能性越大，因此不能再享有优先受偿权。
面对《担保法解释》、《查扣冻规定》和《物权法》（简称三法）的矛盾冲突，为了维护国家金融安全和金融秩序的稳定以及为了维护申请执行人的利益，建议最高人民法院组织专家学者对最高额抵押担保的情况进行调查研究，及早出台新的司法解释，整合统一三法中关于最高额抵押的债权确定、时点、查封、处置等。一是对在最高额抵押担保合同中约定了债权确定期间的，只要登记生效，法定就要尊重约定，公权就要保护私权。此后的司法查封也只能是查封抵押物，而不能重新确定当事人之间在查封之前的最高额抵押合同中早已约定的债权确定的期间。至于对抵押物的处置，也只有在满足了银行的优先受偿权之后，其多余部分才可向申请执行人清偿；二是对在最高额抵押合同中没有约定债权确定期间或者约定不明确的，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。但如遇中途司法查封，则应以人民法院的查封裁定和《不得再向抵押人发放贷款通知书》到达抵押权人即银行处时为债权确定的期间。一般情况下人民法院应当在查封后立即向银行送达查封裁定和《不得再向抵押人发放贷款通知书》，但最长也不得超过七日。如果人民法院没有履行通知义务，而银行又无从知晓抵押物被查封的事实的，则应以人民法院的查封裁定向抵押登记机关送达后的三个月后为最高额抵押债权确定的期间。对超过三个月的银行继续放贷，人民法院则不予保护，银行不再享有优先受偿权。对银行在收到查封裁定和《不得再向抵押人发放贷款通知书》后和在三个月内未收到查封裁定和《不得再向抵押人发放贷款通知书》的，明知查封事实而向抵押人继续放贷的，就应当直接认定银行具有真正的恶意，不再享有优先受偿权。同时对超过三个月的继续放贷，可以直接推定银行具有真正的恶意，不再享有优先受偿权。
那么，什么是真正的恶意呢？我把它概念为：银行在收到人民法院的查封裁定和《不得再向抵押人发放贷款通知书》后，无视人民法院的告诫，而恣意向抵押人继续发放贷款，或者虽然银行未收到人民法院的查封裁定和《不得再向抵押人发放贷款通知书》，但其在法院查封后在向抵押人继续发放贷款的过程中有与抵押人恶意串通，意图获取奖励提成，收受贿赂，损害申请执行人利益，扰乱国家金融秩序，危害国家金融安全的行为。
银行作为防范和化解金融风险的主力军，要进一步提高认识，加大力度，制定措施，层层把关，规范最高额抵押担保贷款的不断放贷行为，严格员工的教育管理约束，严格执行《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规，持续增强自身抗风险能力、竞争能力和可持续发展能力。切实做到在发放每一笔贷款前，都要坚持到抵押物登记机关调查是否有抵押物被人民法院查封的事实，以及时收集固定证据，做到未雨绸缪。同时又要加强与人民法院的沟通联络，配合人民法院的调查取证工作，尽可能地争取最高额抵押被人民法院查封后的最大限度的优先受偿权。
如果由于人民法院的故意或者过失，应当履行通知义务而不通知，进而导致了抵押物被查封后的银行继续放贷丧失了优先受偿权。对此，如果银行本身并不存在真正的恶意的话，那么银行就应当理直气壮地向人民法院主张国家赔偿，理直气壮地维护银行的合法权益，维护国家金融安全和国家金融秩序的稳定。 |
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