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公司作为市场经济中最重要的企业法人，其设立是一个多方参与、多种法律关系融合、多重民事责任交织的复杂过程。其中，对于设立中公司民事责任归属的考量因素一直以来都是司法理论和实务中热议问题，本文就《民法总则》第75条规定的设立人在法人设立阶段对外责任的归属进行了理论探讨。 文/潘云波 上海市高级人民法院民二庭庭长、审委会委员 夏青 上海市高级人民法院审判员 本文节选自茆荣华主编的《<民法总则>司法适用与审判实务》 （一）《民法总则》第75条简评 发起人在公司设立阶段为公司利益签订的合同，确立民事责任归属的裁判方法除了要在当事人之间合理分配风险，维持交易效率与安全之间的平衡，还需兼顾法律规则的体系性，在比较法上，规则设计的争议自19世纪延续至今尚无定论，各国的规则也远未统一[1]。通过对上述司法实践中典型案例的梳理、比较，应该看到《公司法司法解释（三）》的出台对于发起人订立合同的责任承担归责方式起到了一定的作用，《民法总则》第75条延续和秉持了《公司法司法解释(三)》关于“设立中的公司”的立场，规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。” 从逻辑上来讲，《民法总则》第75条的规定试图解决三个方面的问题：一是设立中的法人可以从事必要的民事活动来设立法人；二是设立人须对设立法人中产生的债务承担责任；三是在法人成立后，设立人为设立法人而从事的民事行为后果归属于成立后的法人。其目的并不在于处理设立中法人内部关系，而强调设立中的法人可以对外从事相应活动，且其后果由成立后的法人承受[2]。由于《民法总则》75条在条文表述上未明确应以实质标准还是形式标准来判断设立人从事的活动是否属于设立法人从事的民事活动。 实践中，可以参考《公司法解释(三)》第2~5条的相关规定进行处理，亦应注意该条存在的不同规定[3]。但同《公司法解释(三)》存在的局限相同，《民法总则》第75条亦未考虑到相关责任主体在公司设立的过程中较为复杂的关系，仅依据发起人自己的名义还是以设立中公司的名义加以区分和认定，处理标准单一化导致责任承担问题时仍然存在模糊地带，较难认定合同责任归属[4]。 （二）民事责任归属的考量因素 商事合同往往面临更高的风险和不确定性。由于公司设立是人格逐步形成、合同关系向组织关系过渡的过程，设立中公司的民事行为活动可能已经带上“组织”的外观或属性，增加了交易成本以及突发事件等风险，发起人在公司设立过程中与第三人签订合同的责任并不必然为发起人或成立后的公司所承担，因此，构建设立中公司民事责任归属之判定途径，一方面要维护公共利益，促进商事主体及其活动的健康发展和顺利进行；另一方面要保护各方当事人的合法利益及对商事行为收益与风险的合理预期。 由于公共利益与商人利益并不是完全一致的，故法律“一刀切”的规定该等责任归属于何者远远不够，需在司法实践中做出裁判前充分考量公共利益与商事主体作为“理性经济人”逐利本性之间的平衡，考量诸如发起人签订合同的名义、利益归属、合同行为的性质等多方面的因素加以认定。 1.必要行为与非必要行为的区分 设立中公司的必要行为，是指以公司设立为直接目的以及为创造公司法所规定的公司设立的必要条件而进行的行为。必要行为的完成包括两层含义：一是程序层面，按照《公司法》规定履行公司设立的必要步骤；二是实质层面，满足《公司法》第23条规定的有限责任公司的设立条件和第77条规定的股份有限公司的设立条件。如订立发起人协议、订立公司章程、募集股份、认股、缴纳认股款、召开公司创立大会、选举董事、监事和申请设立登记等。此种行为是依照法律完成公司设立所必须进行的，故规定此种行为的合同应由成立后公司对其承担责任。 此外，使公司成立后即可处于营业状态而进行的一系列活动。诸如与相对人订立劳动合同，为公司招募雇员，与他人订立土地买卖与租赁合同以及建筑工程合同，为公司提供办公场所等合同等。此种合同虽非公司设立所必需的形式要件，却是公司成立后能顺利进行生产经营活动的实质要件，因此，此种合同的责任也应该由成立后的公司自然继受。 设立中公司的非必要行为，是指设立中公司所从事的除去其设立所必须的行为之外的行为，如购买办公用品，为了募集股份而委托广告，聘用律师事务所出具法律意见书或代表设立中公司与相对人签订合同、进行交易的行为等。此种行为虽然为设立公司所需要，但鉴于发起人在从事此种行为时，主观随意性较大，故其责任之归属尚根据成立后公司做出追认与否的意思进行判定，如成立后的法人以及其他设立人均不认可的，应由设立人自己承担赔偿责任。 2.名义因素 名义因素，即在公司设立中，设立人以何种身份或名义作为一方当事人与他人签订合同、从事交易。为与《民法总则》第75条的外观主义保持一致，此处之名义界定为合同记载之当事人。发起人可以其自身、设立中公司或拟设立的公司的名义与相对人缔结契约。设立人以设立中法人名义签订合同，与以拟设立的法人的名义签订合同，具有相同的法律效果。原则上均由成立后的法人承担责任[5]。 若设立人以自己名义缔约，原则上应由设立人自己承担责任，但相对人有证据证明设立人是为设立法人签订的合同，应允许相对人请求成立后的法人承担责任，法人未成立的，应允许相对人请求所有设立人承担连带责任；若设立人以法人名义对外签订合同，法人成立后，相对人可以要求法人承担相应责任，成立后的法人有证据证明设立人利用法人名义为自己利益签订的合同，法人可以不承担责任，相对人善意的除外。 3.利益因素 利益因素是指发起人与相对人签订的合同意图上或事实上是为了何者利益，由利益的实际取得者承担为此付出的成本是法律实质公平的体现。《民法总则》第75条均规定“为设立法人从事民事活动”，此即为利益因素，若合同是为发起人个人利益以设立中公司名义而签订，虽然表面上是以设立中公司作为合同一方当事人，由于其实质上是为发起人为个人利益而进行的侵权行为，该种合同的责任应由发起人承担个人的或连带的责任。 若合同是为公司利益而签订，或实际上合同的利益为公司所得，从保护第三人合理信赖角度而言，应允许第三人选择成立后的法人承担相应责任。但如果一味地将设立人所有的为设立法人而从事的民事活动后果均由成立后法人承担时，就意味着法人刚刚成立就要背负各种各样的债务与负担，那么，法人成立的确定性也就不复存在了。[6] 4.追认意思因素 追认意思因素，即成立后公司对承担合同责任与否做出追认的意思表示。我们认为，对于发起人以个人名义为公司利益订立的以设立中公司非必要行为为内容的合同，公司成立后享有追认或拒绝的权利，但对发起人以设立中公司必要行为为内容的合同。 由于《民法总则》第75条规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”，该条直接规定这一情形下相对人可有权选择请求法人或者设立人承担，而没有明确赋予公司追认的权利，该规定实际上是对《公司法司法解释（三）》的相关规定即“只有成立后的法人追认或者实际履行合同”才可要求成立后的法人承担责任的修正，故倾向认为，若有证据能够证明系为公司利益，则应尊重债权人的选择权，而无需再经公司追认。 注释： [1]方斯远：《先公司合同问题研究》，载《中国法学》2015年第3期。 [2]徐强胜：《设立中的法人制度的功能及缺陷——兼评〈民法总则〉第75条》，载《法学》2017年第4期。 [3]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第558页。 [4]余伟标：《论设立中公司民事责任承担》，浙江大学2016年硕士学位论文。 [5]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017版，第559页。 [6]徐强胜：《设立中的法人制度的功能及缺陷——兼评〈民法总则〉第75条》，载《法学》2017年第4期。故应根据利益因素审慎加以认定。 |
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