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《刑法修正案（九）》出台之前,对于组织考试作弊等行为一般以“故意泄露国家秘密罪”、“非法获取国家秘密罪”、“非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪”、“非法使用窃听、窃照专用器材罪”论处。《刑法修正案（九）》将组织考试作弊行为纳入刑法，由于尚无配套规定对本罪进行解释，导致司法实践中对本罪认定存在分歧，主要有以下几点： 1．《刑法修正案（九）》将“组织考试作弊罪”中的“考试”限定为“法律规定的国家考试”，办案人员对于“法律规定”、“国家考试”在本条的理解，产生了分歧。罪行法定原则是刑法最基本的原则，刑法第三条明确规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，旨在保障人权，坚持法律主义，强调只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚。因此，我认为“法律规定”应当采取狭义理解，仅指全国人大及其常委会颁布的法律。此外，对于“国家考试”，如司法考试、公务员考试、高考、高校自主招生考试等，由于有全国人大及其常委会制定的《法官法》、《检察官法》、《公务员法》、《教育法》等规定或者授权规定，属于“国家考试”；而对于学生期中期末考试等，一般由学校自行组织，规模小，且无明确法律规定或授权，不属于“国家考试”。在此，我认为，现阶段各行各类考试种类较多，形式也多种多样，因此，建议国务院教育行政部门等联合相关部门确定国家考试清单，便于案件侦查。 2.组织作弊案件往往具有作案范围广的特点，确定案件管辖成为重中之重。此类案件往往分布在各个省份，作案人数较多，主要作弊器材在各个地区也有分布，此时如何确定公安机关管辖权？此外，如果在某省一地区发现一例作弊案件，经侦查了解到该省份其他地区涉案人数较多，主要组织人员也在其他地区，此时如何确定管辖呢？《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五至二十一条对公安机关地域管辖进行规定,因此是按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条规定由主要犯罪地的公安机关管辖，或根据“多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实的”这一规定由各地公安机关并案侦查，又或是根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十一条规定由市级或者省级负责此集团犯罪案件的侦破,都值得商榷。 管辖的确定原则一是便于充分发挥公检法作为国家专门机关的诉讼职能，二是便于当事人及其他诉讼参与人、社会公众参与刑事诉讼。在实践运用中,法条适用与管辖确定原则灵活结合，赋予公检法裁量权方能保障刑事诉讼活动顺利进行。因此，我认为，若案件分布在各个省份，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十一条由者省级负责此集团犯罪案件的侦破,当然，为办理案件需要可以在办案过程中通过视频等方式互相沟通，确保诉讼正确有效开展。若某一地区存在案件，但主要组织人员在其他地区，此时，应当《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条规定由主要犯罪地的公安机关管辖，或根据“多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实”这一规定由各地公安机关并案侦查。 3.《刑法修正案（九）》关于组织作弊罪第二款规定： “为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”，“其他帮助”包括哪些行为？比如读试题答案、发送试题答案、为组织者提供运输服务等行为是否属于本案中“帮助”行为呢。 刑法中有很多兜底条款，比如抢劫罪中的“其他方法”、洗钱罪中的“其他方法”、掩饰隐瞒犯罪所得罪中的“其他方法”，实务中一般处理方法是判断该行为的社会危害性是否与已列出的行为方式具有相当性，比如抢劫罪中“其他方法”的社会危害程度应该与明确列举的“暴力、胁迫”相当，但兜底条款的规定一方面有违罪刑法定原则所要求的法律规范需具有明确性，另一方面司法裁量权的任意扩大也容易导致刑法权滥用的结果。 对于本罪中规定的“其他帮助”，按照一般操作方法，应当是指具有与“提供作弊器材 ”相当的社会危害性的行为，读试题答案、发送试题答案、为组织者提供运输服务等行为仅仅是行为人为织者组织作弊提供协助行为，不具有与“提供作弊器材”相当的社会危险性，不构成组织作弊罪。 2015年5月11日通过并于2015年6月1日起施行的最高院《关于审理掩饰隐瞒犯罪所得最、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》对掩饰隐瞒犯罪所得罪中的“其他方法”明确列举，因此，我认为，组织考试作弊罪有待出台司法解释对“其他帮助”加以明确，在此之前，侦查机关、检察机关、司法机关应当谨慎处理。 总之，新的罪名如果没有与之配套的解释或者最高法指导性案例，司法机关工作人员在办理案件过程中一定要谨慎，注重在惩罚犯罪的同时保障人权。 闫剑 焦春凤 咸阳市渭城区人民检察院 |
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