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………………………………………………………… ▼ 在建设工程领域，当事人约定仲裁条款的情形越来越普遍，但是围绕着仲裁条款又极易产生纠纷，这无疑与合同当事人快速、公正解决争议的初衷相违背。下文通过对最高人民法院典型裁判文书的分析，对建设工程领域仲裁协议产生的问题、纠纷进行总结，并根据司法实务的动向，提出若干意见，希冀能帮助企业防范相应法律风险。
一、仲裁条款约定不明的法律后果 《仲裁法》第16条第二款规定，仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。但在实践中，仲裁协议时常出现约定不明的情况，主要包括两种情形：请求仲裁的意思表示不明和仲裁机构的约定不明。 前者如（2013）民一终字第159号案，万利公司（承包人）与大元公司就工程价款结算发生争议，万利公司起诉至法院，大元公司在一审答辩期内提出管辖权异议，称双方争议应当按照《建设工程施工合同》第37条约定提交由鄂尔多斯市仲裁委员会仲裁。万利公司则认为尽管合同中争议解决项目中填写了“提交鄂尔多斯市仲裁委员会仲裁”，但是大元公司持有的文本上并未勾选这一方式，因此认为双方实际上未达成仲裁协议。最高院经审查后支持了万利公司的意见，认为双方的确没有达成一致的仲裁协议。 后者如（2014）民一终字第249号案，中银公司对仲裁协议提出了异议，最高院经审查后认为：
（2010）执监字第137号案则更为典型，在该案中，宏珠公司与城建公司签订了《建设工程施工合同》，合同第37.1条特别约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交工程当地仲裁委员会仲裁。”之后，宏珠公司向法院起诉，城建公司提出管辖权异议。城建公司遂向赤峰市仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会作出了（2007）赤仲裁字第96号裁决书，确定宏珠公司给付城建公司工程款700万元及利息等。宏珠公司向巴彦淖尔市中院申请不予执行，该中院认为双方当事人之间仲裁条款约定不明确，裁定不予执行，而内蒙古高院则做出了相反的裁定。最高院经过审查后认为：
并且，最高院认为双方实质上未达成仲裁补充协议，故双方仲裁协议无效。 通过以上案例可以看出，在“请求仲裁的意思表示不明”的判断上相对简单，只需考察双方当事人有无达成一致的仲裁条款即可。而在当事人出现“仲裁机构约定不明”时，如何处理则显得较为复杂。 首先，当出现当事人对“仲裁机构约定不明时”时，根据《合同法》第125条第一款规定，应当按照仲裁条款所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该仲裁条款的真实意思。 其次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第3条规定，当事人之间就仲裁机构约定不明时，关键看其约定能否指向具体的唯一的仲裁机构。如上述（2014）民一终字第249号案中 “呼和浩特市民事仲裁委员会”虽然不存在，但是由于在呼和浩特只有一个民事领域的仲裁委员会，故通过解释当事人意思，可以确定具体的唯一的仲裁机构，该仲裁约定应视为有效。在该案中，最高院遵循了《合同法》关于“探求当事人真意”的解释规则，通过对当事人仲裁约定的客观解读，得出当事人之间存在确定的仲裁合意的结论，正所谓“误载不害真意”。 但是，这种解释也不能无边无际，如在（2013）民二终字第123号案中，当事人虽然约定了“陕西省经济合同仲裁委员会”，一方当事人主张其约定的其实是西安仲裁委员会，其诉求未得到法院的支持，因为两者在字形、读音上存在较大的差别，陕西省作为一个大概念，不宜通过解释直接限定为西安仲裁委员会。 在双方当事人对仲裁约定有重大分歧，而且不能达成补充协议的，应当认为约定无效。也正是基于这一解释原则，最高院在（2010）执监字第137号案中，认为“工程当地”的五原县及上一级行政机关巴彦淖尔市并没有设立仲裁委员会，内蒙古自治区则设立有多个仲裁委员会，因此当事人约定的工程当地仲裁委员会管辖的条款无效。易言之，由于解释结果不具有唯一性，故应当认为当事人之间约定不明，未达成合意。在双方未达成补充协议的情况下，最高院遂依法认定合同中的仲裁条款无效。 因此，当出现当事人“仲裁机构约定不明”时，裁判者应当首先从合同解释的一般规则入手，探寻当事人的真实意思表示，再根据当事人的真实意思表示确定仲裁机构是否具体且唯一，如果具体且唯一，则认可其仲裁约定；反之，则否定其仲裁约定。
二、当事人之间多份合同争议管辖条款冲突的法律后果 在建设工程领域，黑白合同、合同变更、合同权利义务概括转移等现象较为常见，当事人之间存在相互冲突的多份合同时权利义务关系的确定是一个司法上的难题。体现在仲裁条款上，当事人之间签订的多份合同同样可能存在相互冲突的情况。在这种情况下，一般而言，备案的中标合同约定是否优先、无效合同约定的仲裁条款是否有效、是否属于仲裁约定变更等问题容易成为争议焦点。 （一）无效合同约定的仲裁条款是否有效 《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《仲裁法》第19条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。由此可见，合同无效并不影响仲裁条款的效力。 如在（2015）民申字第3194号案中，四冶公司与众品公司先后签订了多份合同，最先签订的一份有仲裁约定，双方《补充协议》中称如果多份合同约定不一致的，以第一份协议为准。四冶公司之后以第一份合同属无效合同，其约定的仲裁条款也自始无效。本案备案的中标合同约定了诉讼，无效协议约定了仲裁，所以，仲裁协议无效。最高院经审查后认为，合同效力是实体审查范围，双方当事人仲裁约定有效。 针对这种情况，也有观点认为，《仲裁法司法解释》第,7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第二款规定期间内提出异议的除外。因此当事人订立了多份合同，其中一份约定仲裁，另一份约定诉讼的，属于相互矛盾的或裁或审约定，应属无效。笔者认为，《合同法》第77条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人之间多份合同中的争议解决条款不一致的，可以视为新约定对旧约定的变更。《仲裁法司法解释》第7条中或裁或审条款无效，应当限定解释为同一份协议中约定了或裁或审条款。 （二）备案的中标合同约定是否优先 在司法实践中，很多时候当事人提出合同无效，故仲裁条款无效，其实指的是存在“黑白合同”的情况下，黑合同由于违反《招标投标法》等法律而无效[1]，故应当遵守备案合同的约定。在这种情况下，法院该如何处理呢？ 最高院在对待这个问题时，没能达成一致意见。 如在（2014）民一终字第249号案中，华厦公司（承包人）与中银公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，之后双方就工程价款结算发生争议。双方在签订合同后，又签订了《中银城市广场工程2009年复工协议书》，该协议第十条约定：履行本协议如发生争议由双方协商解决；若协商不成，由呼和浩特市仲裁委员会仲裁。承包人认为本案中的仲裁条款无效，其主要理由是本案事实及法律关系都是基于《建设工程施工合同》，且该合同已经过建设行政主管部门备案，依据法律规定经备案的合同效力高于其他合同，而在该施工合同中没有仲裁条款。 最高院经审查后认为：
但在（2014）民一终字第00067号案中，华创公司与建设公司之间存在多份《建设工程施工合同》，华创公司认为本案应当遵守备案合同中仲裁条款约定，但建设公司认为双方实际履行的是建设公司所持的未经备案的合同，而该合同约定争议解决方式为：向工程所在地人民法院提请诉讼。最高院经审查认为：
笔者认为，根据《建设工程施工合同司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。根据通常理解，所谓“实质性内容”应当指工程价款、工程质量和工期条款等，争议解决条款不应该属于“实质性内容”。因此，当存在“黑白合同”的情况下，不能当然以“备案的中标合同”中的管辖条款作为认定案件管辖的依据，且该条规定的仅是以备案的中标合同约定作为结算工程价款的依据。 （三）如何认定仲裁条款的变更 根据“备案的中标合同约定优先”的观点，当事人无权就争议解决方式通过协商一致的方式进行变更。但这一观点明显与《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定相违背，也有违意思自治原则。《建设工程施工合同司法解释》第21条规定的是，当“黑合同”约定的实质性内容与备案的中标合同不一致时，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。实质性内容不包括争议解决条款已如上述，即使实质性内容包括争议解决条款，也仅仅是按照备案的中标合同结算工程价款，而非完全按照备案的中标合同确定双方的权利义务。因此，最高院在（2014）民一终字第249号案中的观点符合司法结算的规定，应予坚持。 另外，根据民法原理，在两种解释方法都有一定依据的情况下，应当依据尽量促成交易成功、促成合同有效的原则来选择解释路径。根据这一民法精神，当事人在备案合同之外约定仲裁条款的，应当视为对原合同的有效变更。打击阴阳合同、黑白合同，并不代表否定当事人正常的合同变更权。当事人在备案合同之外，基于客观情况另行订立仲裁条款的，不会产生架空中标合同、规避中标行为和行政机关的监管的效果，应当认定为有效。 结合《合同法》第57条和《仲裁法》第19条第一款的规定，即使合同无效，合同中解决争议的条款依然有效，且合同是否有效属实体审查问题，并不属于程序审查范围。因此，存在“黑白合同”的情况下，应以签订在后的合同中的管辖条款作为确定案件管辖的依据。
三、实际施工人是否受仲裁条款约束 《建设工程施工合同司法解释》第26条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条的制定背景是农民工讨薪难，但是，本条对实际施工人这种追索特权的规定，在法律体系上产生了诸多问题，其中之一就是实际施工人起诉发包人的，是否应当受发包人与承包人之间仲裁条款的约束？ 对此，最高院在不同的案件中表达了不同的观点。如在（2014）民申字第1575号案中，最高院认为：
但在（2015）民一终字第170号案中，最高院又认为：
仔细分析最高院在上述两个案件中的不同态度可以发现，其实最高院的观点也并非是简单的矛盾，而是暗含着不同的前提。 具体来说，实际施工人向发包人主张权利的案件，以工程价款是否确定为标准可以划分为两种。一种是发包人与承包人之间工程价款已经确定，一种是发包人与承包人之间工程价款尚未确定。与此相对应，发包人提出的管辖权异议一般也分为两种，一种是程序性抗辩，即认为实际施工人也应当受仲裁条款约束，不得直接起诉至法院；一种则是实体性抗辩，即认为本案中工程价款总额尚不确定，发包人与承包人之间的权利义务关系尚未经仲裁裁决确定，在工程价款这一大前提尚未得到确定之前，实际施工人无权起诉至法院要求发包人承担责任。 对于程序性抗辩，最高院的态度是明确地不支持。最高院认为由于实际施工人的追索权是一种法定权利，实际施工人也不是建设工程施工合同当事人，故其不受合同约定的仲裁条款约束。 对于实体性抗辩，最高院在判例中形成了支持的倾向观点。《建设工程施工合同司法解释》第26条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，发包人是否欠付工程价款是实际施工人请求权成立的前提条件。而这一前提条件是否成立，在发包人与承包人的法律关系中，又非得经过仲裁确认不可。故在上述（2015）民一终字第170号案中，最高院认为在承发包双方约定仲裁的情况下，实际施工人无权向法院起诉发包人主张工程款。 尽管如此，实际施工人是否受仲裁条款限制仍然是一个司法上的难题，程序性抗辩与实体性抗辩的区分也并不明确。但是这至少给我们提供了一个思路，在类似案件中提起管辖权异议时，应尽量采取实体性抗辩，提出实际施工人的请求权以仲裁裁决确定的工程价款为前提。 但是，笔者仍然认为，实际施工人向发包人主张工程款权利时应受承发包双方的仲裁条款约束。正如最高院在（2014）民申字第1575号案中所说的，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，是在一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。但从法理上讲，这种特殊制度安排并不具有合法性和妥当性。因此，实际施工人在向发包人主张工程款权利时，不应该过分加重发包人的责任，也不应该无端剥夺发包人根据其与承包人之间的仲裁约定来排除法院管辖的权利。
四、风险防范建议 通过上文的分析可以发现，仲裁条款看似简单，实则极易引起争议，因此，当事人在实践中应当注意以下几点，尽量减少争议，降低风险。 1 . 合理起草仲裁条款 根据《仲裁法》的规定，仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会。仲裁事项不得超过法律规定的仲裁范围，合同签署人应当具备完全民事行为能力，且不得采取欺诈、胁迫等不法手段订立仲裁协议。 《仲裁法司法解释》详细列举了仲裁协议无效的情形。根据该解释，仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构；当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。 基于上述规定，当事人在约定仲裁条款时，一定要确定明确的仲裁机构，且不可作出或裁或审的约定。实践中，当事人最容易疏忽的一点是在合同中约定的仲裁机构名称与官方名称不符。这种情况在民法理论上属于“误书”，是错误的一种情况。原则上，法律解释应遵循“误载不害真意”的原理，但是由于合同是双方法律行为，故解释行为一定要站在客观的立场上。在当事人错误很离谱，根本无法辨别其真意的情况下，法院一般会认为仲裁协议无效。故这警示我们，在仲裁条款起草时一定要查明仲裁机构的官方名称，避免引发不必要的诉讼。 2 . 管辖权异议应当及时提出 实践中，当事人之间可能的确存在有效的仲裁协议，但其中一方恶意向人民法院起诉。这种情况下，根据《民事诉讼法》第127条第一款规定，当事人，应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。另外，《仲裁法司法解释》第13条第一款规定，依照仲裁法第20条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。因此，合法、及时地提出管辖权异议就非常重要，否则仲裁协议将成为一纸空文。 3 . 存在多份合同的情况下应明确效力等级 在建设工程领域，当事人之间存在多份合同可谓是一种常态。一是由于行业有一些潜规则，二是由于建设工程施工合同作为一种继续性合同，历时较长，补充协议、合同变更等不时发生。因此，在存在多份合同时，作出效力等级的特别约定就格外重要。 4 . 实际施工人起诉发包人，发包人最好提出实体性抗辩 根据上文分析，发包人与承包人之间存在仲裁协议的，其针对实际施工人的起诉提出管辖权异议的，最高院会区分程序性抗辩和实体性抗辩而作出不同的处理。针对发包人提出实体性抗辩的，最高院一般支持发包人的抗辩。因此，发包人在提起这类管辖权异议时，最好能提出实体性的抗辩。
结语 虽然仲裁对仲裁条款的效力要求颇高，但是只要当事人约定的仲裁条款能够明确表达选择仲裁的意思表示，且能够明确唯一的仲裁机构，就应当认可其效力，即使合同无效，也不应影响仲裁条款的效力，另外，若存在“黑白合同”，则应该按签订在后的协议确定争议解决方式。在实际施工人起算发包人的情况下，原则上应受承发包双方之间的仲裁条款的约束。 |
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来自： 儒雅的八爪鱼 > 《工程诉讼裁判意见》
