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值得注意的是，电、水、气供应合同以及电话合同是否属于继续性供给合同的范畴，对此也有不同意见。一般而言，我们都把电、水、气供应合同和电话合同归于继续性供给合同的范畴，但是梅迪库斯教授基于它们的特殊性而把它们与继续性供给合同相区分。这是因为这些合同中除交付由消费者收取的数量之外，供给企业还处于随时准备交付的状态之下，这就是说，即使现在没有任何消费，该企业也在“给付”，在价格表中，这种双重给付一方面反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中，另一方面则反映在所受取的数量单位的价款之中。[50]这种分析极其精深，颇值学习。但是我们认为，供给企业随时准备交付的状态，并不是真正意义上的“给付”，而是供给企业的一种工作状态，消费者所支付的价款构成，除了所收取的数量单位的价款之外，并不是这种“单纯因处于给付状态而收取的基本费用”，而是供给企业把生产成本分摊给消费者而形成的费用。因此，梅迪库斯教授基于供给企业双重给付的特殊性，而把电、水、气供应合同和电话合同排除在继续性供给合同之外的理由并不充分。因此，我们还是把它们放在继续性供给合同范畴之内进行统一研究。 三、继续性合同的法本质 由于视角不同，各种合同理论对继续性合同本质的理解也有差异。关于继续性合同的本质分析，目前最有影响的是三种学说，即法教义学的“过程化契约说”[51]、法社会学的“关系性契约说”、法经济学的“不完全契约说”。 依据法教义学原理，传统的合同理论“所关注的是合同的行为侧面，认为合同是一种双方的民事法律行为，以合意为其中核，并按当事人的合意所欲追求的结果来赋予法律效果。”[52]它抽空了合同的时间因素，合同的达成与履行都是在某一个时间点上完成的，它把合同将来可能发生的所有情况都拉到现在来规划。显然，这种过分简化的理念仅存在于一时性交易合同之中，而与继续性合同无关。于是，从传统合同理论关注的合同行为侧面来看，只能反映出继续性合同仅仅是一种法律行为而已。“传统的合同法理往往是以一时性合同为模型构筑其理论体系的，而现代社会中继续性合同日益凸显其重要性，其相关问题在传统的合同法理中难以获得完满的解答，合同过程论正是在这种背景下出场的。”[53]现实的合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续过程（process）[54]。不仅合同订立期间是一个过程，而且合同内容的确定或合同履行也是一个长期过程。先合同义务与缔约过失责任的发现，就表明不论一时性合同还是继续性合同，在缔约阶段都需要一个过程。但在合同内容的确定方面，继续性合同的特殊性就显现出来了，其内容的确定是一个渐进的过程，而一时性合同的内容早在订立时就已确定下来。故相对于一时性合同而言，继续性合同是一种更为彻底的“过程化契约”。因此，从“合同过程论”的视角把握继续性合同，“并非是指从缔约时开始，到履行债务时终结这一单向过程，而是指从各当事人策划之时起并在与对方交涉中逐步深化的动态过程，合同规范在当事人之间的相互关系中动态地生成和变动。”[55]这种基于“合同法过程取向”的“合同过程论”，为继续性合同的“再交涉义务”出场提供了条件，[56]毕竟在一时性合同场合，除了在缔约时进行协商外一般无须再进行交涉。可见，继续性合同的法教义学解释，经历了从传统的“合同行为论”向“合同过程论”的转向。[57] “近代契约法之所以能成为理念就缘于支配它的思想（自由主义理念），然而其思想本身的历史性质正遭批判。美国批判自由主义的批判法学与德国的后现代法学理论就是其典型证据。并且，因为作为基础的思想发生动摇，故个别性契约（或一时性合同）作为古典契约法范例的正当性就令人置疑。因此，构想新的契约法范例（契约模式）便作为一个值得考虑的题目登场了。”[58]这种契约法的新范式就是“关系性契约”。关系性契约是一种包含了关系（relationship）与交换（exchange）两种要素的契约。其与个别性契约之不同在于：个别性契约中只有“交换”要素，而没有“关系”要素的存在。[59]“合同不过是有关规划未来交换过程的当事人之间的各种关系，当事人之间的承诺或者合意只是其中的一个组成部分，只是合同关系的片断；另外，社会习俗、身份、习惯及其他为人所内化的东西（这些总称为“非承诺性机制”或“关系性要素”），对于规划未来的交换，也发挥着至关重要的作用，在全部合同领域，承诺总是由重要的非承诺性机制相伴随。[60]并且，关系契约至少有以下三个特点：关系契约并非单点式的交易，而是一个长期性契约；交易中的某些细节在缔约之初难以被确定，因此多采用开放条款和保留自由裁量权条款；缔约双方之间的相互依存性，在任何时点上都可能延伸到其他的社会关系中。[61]关系契约论还认为，关系契约中常包含着某种非承诺机制的存在，“当预计契约性关系要持续一段较长的时间时，非承诺机制变得比正式制度更为重要。”[62]继续性合同是一种典型的关系契约。“若缔约双方在缔约时无法将协议中的条款简化为明确的权利义务，则此种契约为关系契约，因为当事人在事前无法预知可能发生的风险为何，因此就无法在缔约时便将契约中的权利义务关系约定清楚。”[63]在关系契约论的观照下，继续性合同中被传统合同法理论所摒弃掉的非合同关系（“非承诺性机制”或“关系性要素”）才能显现，进而其对继续性合同的履行与执行所产生的影响也才能得以揭示。
依法经济学的理解，继续性合同属于不完全契约。所谓“不完全契约”，是指由于个人的有限理性，外在环境的复杂性与不确定性，以及信息的不对称等原因，契约当事人无法证实或观察一切，这造成契约条款是不完全的，需要设计不同的机制来对付契约条款的不完全性，并处理由不确定性引发的有关契约条款带来的问题。[64]这具体表现在三个方面：一是人的有限理性。人的理性是有限的，不可能把所有可能发生的未来事件都写人契约条款中，更不可能制定出处理所有未来事件的具体条款。二是信息不对称、信息不完全等信息约束造成的契约不完全。三是从交易费用的角度来看，就某些问题一开始就作出约定的成本过高而不经济，因此，当事人不愿过早对有关事项作出约定，而愿意事后予以再磋商或谈判。[65]这种“不完全契约”，表现在法律层面上为“权利义务上的不完全契约”( obligationally incompletecontract)，即未能仔细描述缔约双方在所有可能发生之情况下的权利义务关系状态。[66]继续性合同，由于合同内容随着时间的延展而逐渐确定，其权利义务关系在缔约时并不能确定下来，因此具有“不完全契约”的特征。继续性合同作为一种长期性的合同关系，在合同履行过程中，应该具有应变各种不同情事的能力，以避免交易关系在变化的情势下破裂，因此，必须在这种关系内部引入弹性的因素。[67]由于合同弹性的需求，促使当事人双方有意识地限制有效条款的范围和精确程度，故意在合同中预留一定的空白，常常利用开放性条款（open terms）给当事人以在履行期间的实质性自由选择权。这些条款如价格调整条款与数量变更条款，[68]以及可自由选择执行的风险分配条款，如“要么购买要么付款”(Take-or-Pay)条款等。[69]当事人还可采用情事变更原则来处理契约基础丧失问题，以及采用“再交涉义务”[70]条款使当事人就合同履行中遇到的问题负有再次谈判或磋商的义务。通过这些约定条款，就可以在双方之间确立一个大致的法律框架，其余的合同细节内容则留待将来逐步商讨。但是它也存在一些问题：“即当事人在合同治理中，可以使用的法律工具减少了。在当事人一方发生违约时，法律将难以介入解决契约所发生的问题，或者以法律解决问题的成本很高。此时便必须依赖一些非法律机制（非承诺机制）的介入，方能以最有效率的方式，解决契约中所产生的问题。”[71] 上述三种学说，不论是合同过程论，还是关系契约论和不完全契约理论，都只是从某个侧面描述了继续性合同的特殊性质，虽具有相当的创新性，但都没有对继续性合同的本质做出全面理解。在笔者看来，继续性合同的法本质应从继续性合同与一时性合同的本质区别来把握，即继续性合同的内容是不确定的，其在合同成立时只是具备了一个初步的合同架构，合同内容有待于当事人在合同履行过程逐步确定和填充。因此，继续性合同在本质上应是一种不确定性契约。这与一时性合同作为确定性契约的本质相对应，也是区分二者的关键所在。 继续性合同作为不确定性契约，首先是指合同内容不能自始确定，而是在合同存续期间内逐步确定和填充。当然，继续性合同的不确定性，要分为三种情形来理解：一是继续性供给合同中的不确定性，由于合同给付内容与时间的延展及给付数量具有相关性，因此在供给期限结束之前，合同的内容都处于不确定状态。二是以持续履行行为为内容的固有继续性合同的不确定性，它又可包括持续性劳务提供型和其他持续履行行为的两种亚类型，前者如劳动合同、雇佣合同以及委托合同等，后者如租赁合同，由于它们的合同内容必须随着时间延展而通过持续性履行行为来实现，因此，对于这些合同不论是否定有期限，在合同终止前都是不确定契约。三是时间延展型固有继续性合同的不确定性，如合伙合同、保险合同等，它们虽然是以完成一定事项为合同目的，但是这个合同目的的达成，必须在时间延展的过程中才能实现，因此在期限到来或目的实现之前，合同内容就不会确定。当然，逐渐确定合同内容的实现手段，在继续性供给合同中主要是当事人不断的再谈判与再协商，在固有继续性合同中，则是按照事先约定的条件持续地履行即可，但在出现履行障碍时则必须再谈判与再协商。所以，在继续性合同中，常常约定有当事人的“再交涉义务”，就是为了建立当事人为渐次确定合同内容的协商机制。 继续性合同作为不确定性契约，还表现在继续性合同中的“合意”，是初步的和不确定的合意。传统的“合意”单纯是指意思表示的一致，它是终极性和内容确定的合意。但继续性合同中的合意之确定，需要在考量各种社会性的关系性要素之后，通过当事人的协商或博弈来逐步达成双赢型的合意，因此，继续性合同中的“合意”也称为“关系性的合意”。它是经由当事人间的“关系了解”，通过对固定的合意进行解释或补充，来应对合同环境的变化，它具有开放性和多面向性，并且它是通过当事人的协商或博弈来获得的。[72]具体言之，“在继续性合同关系中，我们会发现在当事人相互交涉的过程中，随着诸多细微合意的逐步增多，会出现修正已形成的合意甚至否定已有合意的现象。即使进入合同的履行阶段，当事人很少会基于某种合意而机械地实施履行行为，在更多的场合下，常常会出现边履行边修改合同条款，甚至进人履行期后，才能最终确定合同的细微内容。”[73]可见，继续性合同中的“关系性的合意”，实际上一种动态的合意。 继续性合同作为一种不确定性契约，也体现了它所具有的过程化契约、关系性契约及不完全契约三种属性。由于继续性合同是内容不确定的契约，那么它就必须是过程化的契约，只有在时间过程的延续中才能通过履行行为或再交涉行为来逐步确定合同内容。在合同履行或再交涉过程中，就不得不考虑合同周围的情况和相关因素的影响，这些因素主要就是指关系性契约所描述的那些“关系性要素”或“非允诺机制”，由此而达成的合意乃是“关系性合意”或动态的合意。由于继续性合同需要通过履行行为或再交涉行为来逐渐确定合同的内容，因此，不论是在资讯还是权利义务上，都具有不完全契约的属性。因此，继续性合同的法本质，在总体上界定为一种不确定性契约，是较为妥当的。 四、继续性合同在现代合同法中的地位 合同法为缔约当事人提供了明确和可预期的法律规范，使当事人可以思考未来可能发生之情况，进而将其“现在化”于契约之中。但是，这种把将来所有的情事予以“现在化”是不现实的：一是人的有限理性决定了把将来所有情事予以“现在化”不可能实现；二是人的认知错误也会使“现在化”的目标落空。而且，在现实生活中，继续性合同的大量存在也对古典契约法所假设的理想状态提出了挑战。这使得古典契约法不仅在理论上面临严峻挑战，在实务中也仅适用于极为有限的狭小领域，“契约法被回避的现象和非契约的交易关系”的大量存在，[74]使合同法在实际生活中发挥的作用实在有限。 古典契约模式为什么成为了古典契约法的范例？古典契约法的理念为什么至今仍然支配着下现代合同法学呢？依笔者之见，古典契约模式之所以成为古典契约法的范例，主要是因为：首先，古典契约模式的思想基础—自由主义理念在世界民法中的支配地位，[75]在19世纪的法国注释学派看来，《法国民法典》奠定了自由主义的近代民法基础。[76]20世纪的《德国民法典》继承和发扬了这种自由主义的精神，因此它“与其说是二十世纪的序曲，不如说是十九世纪的尾声。”[77]与之同时，英美法在对价理论的基础上也建立了自由主义的契约理论，这样，自由主义理念便在世界范围内取得了成功，成为支配古典契约法的思想基础。其次，理性主义的高涨。自文艺复兴以来就是理性主义的时代，人的理性的表现形式就是自由意志，尊重人的理性就是要充分发挥和运用其意志，而实现人的意志的最佳途径之一就是契约。所以，自由意志的绝对性以及对理性的尊重就必然演绎出“契约严守”原理。另外，作为古典契约模式表现的“一时性合同”或“个别性契约”成为古典契约法的范例，还充分体现了“意思理论”的要求，通过当事人的合意来确定合同未来要履行的全部内容。故而，古典契约模式的“一时性合同”就成为了古典契约法基本理念、基本原则与合同法结构安排之间最好的体系化工具。“一时性合同”自然成为古典契约法体系中的范式合同类型。“传统的合同法理往往是以一时性合同为模型构筑其理论体系的，”[78]一时性合同是立法者所预设的合同类型。 为解决“现在化”存在的诸多问题，现代合同法在古典契约法的架构上放宽了古典契约法的许多假设，形成了新的核心思想：契约可能会发生计划赶不上未来变化的状况，因而需要随时调整；而同时也试图以更有弹性的方式解决契约中之争议，不会只将重点放在违约后的损害赔偿上，相反会竭力让契约关系维持下去。[79]为此，现代合同法提供了一些更为弹性的规范条款和调整条款、或允许双方当事人另行通过协商来变更合同内容以及不要求在缔约之初便必须确定所有的契约内容等方式，以回应这些挑战和存在的问题。[80]在现代合同法的规范中，颇具弹性的合同一般条款以及缔约后的合同调整与变更条款，都体现了新古典契约法的这些思想。然而，在现代合同法中，一时性合同仍然是合同法体系中的范式合同，尽管它与古典契约法在一些地方有所差别，但是，古典契约法的理念基础仍然没有发生根本性的改变。 既然现代合同法仍然是以“一时性合同”为基础建构的法律规范。那么，继续性合同在现代合同法体系中的地位值得研讨。由于继续性合同给付的范围系于时间因素的长度，其合同内容在缔约时并不能完全预测和确定，即不能完全由当事人的合意来决定合同内容，因此，在继续性合同中，“意思理论”和意思自治理念的要求是无法贯彻到底的。二者之间的这种非协调性，决定了继续性合同不可能成为现代合同法的契约范型和体系化工具，在合同法律体系中，很少有继续性合同的具体规范即是例证。然而，基于继续性合同特别是固有继续性合同在生活中广泛存在和需要规范的现实，现代合同法对其也不得不加以规范，这种规范的形式表现在两个方面：(1)将其作为典型合同类型来对待，对一些常见的固有继续性合同，如租赁、委托等合同，以类型化方式在合同法分则中加以规定；(2)采取“继续性合同一时性合同化”的立法策略，把继续性合同当做一时性合同来对待。在这些典型合同的内容规定上，仍然按照一时性合同的逻辑来安排规范，抽离或去掉继续性合同中的异质因素，竭力使之同化为与一时性合同相似的合同类型。只有在按照一时性合同的范式逻辑来安排的规范与继续性合同的本质属性相冲突时，才对此给予一些例外规定，如租赁、劳动合同的终止、无效等规定。但是在合同法总则的规定上，立法基本上保持沉默，新修订的《德国民法典》第313、314条之规定，才开始改变这种状况。立法者这样安排的目的，旨在避免继续性合同的那些特殊规定损害私法（合同法）的“内在体系”[81]和“内在可理解性”[82]。 基于这种立法策略，在合同法的体系结构上，特别是合同法的外在体系上，体现出以“一时性合同”为主导的偏正型结构，在这种结构体系中，继续性合同实际上处于一种非常弱势的地位，仅仅在合同法分则的典型合同中，继续性合同以“一时性合同化”的方式而存在。从合同法的整体来看，继续性合同是合同法类型中的“弱势群体”。另外，在合同法的内在体系上，继续性合同被以一时性合同为范式的合同理念所压制和同化，使之简化为近似一时性合同的类型。 这种合同法的“内在可理解性”就是私法的内在结构及其法哲学基础。私法制度体系上的逻辑“连贯性道出了一个（私法体系）上的单一结构，（私法）形式主义通过这个单一结构达到理解私法关系的相关性；矫正正义是该结构的具体表现，康德论的权利在它的内在结构中提供了道德立场。”[83]具体而言，“合同权利义务的相关性产生于双方当事人创立合同的相关角色，因为合同依自愿假定的道德地位之相关变化而运作，因此双方当事人在统一但双极关系的形式中具有道德上的平等。合同法通过要约、承诺、约因、无意识能力学说来支配创立合同的行为。所有学说都把合同创立的行为解释成为以统一性、双极性和平等性为标记的规范顺序。”[84]按照要约和承诺的学说，一方当事人的要约被另外一方当事人接受并承诺后，合同就成立了。这表明要约和承诺的学说起着统一双方当事人的功能，同时也表达着双极性和平等性。双极性表明要约和承诺都不具有合同效力上的司法意义，二者只为合同创立提供了条件而已；平等性则表明要约和承诺皆很重要，二者缺一都不能创立一个有效的合同。另外，“要约人获得决定承诺人行为的权利，这要求双方当事人在平等的基础上促进统一和双极关系的形成。每个当事人形成合同的行为之司法意义—依赖于其他人的行为。按照这种方式，双方当事人作为起作用的人发生着交互作用，结果影响着它们共同的目的从而去修改它们相互的权利和义务。这样，违反了合同，就侵犯了一个权利。预期的损害赔偿矫正了当事人所违反的义务行为，恢复了另一方当事人被侵害了的权利价值。”[85]从私法或合同法的理念来分析，可知继续性合同若要与一时性合同共存于合同法体系之内，则需要继续性合同满足上述私法的基本理念，即合同单一结构上的相关性、双极性与平等性；逻辑体系上的连贯性；以及违约时通过损害赔偿来实现矫正正义，并通过此过程以保护当事人的权利。而反观继续性合同的现实立法，立法者通过一些立法技术的使用，使它在这些方面与一时性合同并无本质的差异：都需要双方当事人以要约和承诺的方式来达成合同这个单一的结构，在一方当事人违约时亦需要通过损害赔偿来实现矫正正义。可见，继续性合同存在于合同法中并使之表现为一种偏正结构体系，在私法理念上是逻辑连贯的，也不违反私法和合同法的内在逻辑与形式主义的要求。 五、合同法如何规范继续性合同：立法技术的考量 值得进一步思考的是，这种偏正型结构体系的合同法在立法上是如何实现的呢？这就需要从立法技术的角度来考察合同法是如何规范继续性合同的。前文已初步分析，合同法对继续性合同的规范：一是对继续性合同以典型合同的方式在合同法分则中加以规定；二是在立法逻辑上，采取“继续性合同一时性合同化”的策略。在这里，我们要对这两种立法方法，从立法技术角度上予以更深人地讨论。 （一）对继续性合同立法所采用的技术工具：典型合同类型 在对继续性合同的整体进行立法时，立法者找到的立法工具是“类型化的典型合同”。具体而言，对固有的继续性合同的规范，采用各个具体类型的典型合同来立法，如委托、保管、租赁等合同类型；对于继续性供给合同，则在买卖合同之下进行规范。如《意大利民法典》第1559-1570条中以“供给”条目规定了继续性供给合同和定期供给合同，而“供给”实际上是对特殊买卖形式进行专门立法。[86]通过这种立法方式，使得继续性合同能够融入合同法体系之中，并很好地协调了继续性合同与立法者在合同法中预设的合同模型（一时性合同）之间的差异，从而使二者共存于现代合同法体系下。而“类型化的典型合同”所具有的这种包容性，来自于“典型合同类型”本身所具有的开放性特征。典型合同作为一种“类型”具有开放性特征，“与纯粹概念性的观察方式不同，类型化的观察方式具有相当大的弹性，这种弹性似乎是以法的安定性较小为代价取得的，但也只是似乎……将契约归属于法定契约类型时，必须保留一定的弹性，因为债权契约领域盛行契约自由原则，其结果是，交易上大家未必会遵守法律规定的契约模式，毋宁经常会做一些转变，并且会发展出一些新的契约类型。”[87]可见，契约的类型化方式所具有的弹性和开放性，使得立法者能够利用这个立法工具来包容继续性合同这样的新型契约。“典型合同类型”的开放性特征，具体而言，主要表现在以下三个方面： (1)层级性，即一个类型之内可能有无数的层级之依序排列。[88]如作为一种典型合同的买卖合同，向下可以包括互易、分期给付买卖、继续性给付买卖、试验买卖、货样买卖等情形。另外，买卖合同有即时清结的现物买卖契约，也有继续性供给契约。而继续性供给契约“大多约定交货后再付款，因物之交付先于付款，故履行期愈长，契约风险愈大。就出卖人先交货之点而论，此类型的买卖契约已经略具授信的要素，但因契约的类型具有一定程度的开放性，不因契约具有授信要素，即蜕变为授信契约典型的消费借贷契约，只要契约主要目的在于财产权与金钱的交换，基本上仍为买卖契约。类似现象也出现在分期付款买卖。……立法者所设想的买卖契约模型，就是一时性契约。反之，契约给付的内容与范围随着时间的经过而增加，系如雇佣、租赁等继续性契约关系典型的特征，并非立法者设想的一时性契约所应有的现象。然而，由于契约类型所具有的开放性格，买卖的内容纵然系于时间的持续，但因当事人主要的目的，仍在于货物所有权的终局取得，仍不失为买卖。因此，继续性供给契约仍是买卖，只不过属于非典型的买卖而已。”[89]因此，契约类型的形成，并非将契约的构成要素一成不变的列举出来，而仅为类型特征的描述，从而具有开放性。正是这个原因，继续性合同才能得以存在于合同法的体系结构中。 (2)边界的不明确性，即由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”相连接的，故由此类型过渡到另一个类型将会发生模糊的边界地带。如作为继续性合同之典型合同类型的委托合同就具有某种边界的模糊性。[90]如受托人的报酬请求权若以受托人是否完成委托的工作并取得一定成果为要件，则该合同的类型便从委托向承揽演变。 (3)组成分子的不固定性，即类型允许众多各式各样的元素组合，从而形成“有弹性的特征结构”。意即“能够被纳入某种有名契约的具体契约，在内容上绝非一成不变，反而有相当程度的差异。”[91]简言之，由于有名契约类型的内容并非固定不变，而是具有一定弹性的，能够容纳各种不同的内容要素，因此体现出契约类型的开放性特征。 可见，由于立法者所采用的立法工具—“典型合同类型”具有很强的开放性特征，因此，能够包容具有很多异质性要素的继续性合同，这是继续性合同能够存在于合同法规范体系中的前提。当然，立法者在对这些继续性合同进行规则配置时，还采用了很多立法技术来处理它们，以符合合同法的基本理念。 （二）继续性合同的具体立法技术 对于继续性合同，立法者所采用的具体立法技术，美国法学家昂格尔（Unger）有着明确认识。他认为，合同法实际上通过以下几种立法技术来醇化它的内容，以保持它的支配地位：“首先进行排除，即，例如家族法、劳动法、垄断禁止法、公司法等，尽管曾一度被视为统合的契约法理论的一部门，但它们最终未能与契约法理论同化，逐渐要求成立特别的类型。其次，设定例外，对于由信赖结成之关系的法和社会实践，即使在契约的中心的领域中也被置于非正常的原则之下。最后，存在压制长期继续性契约交易那样的问题，与依据以个别的、利己的、信赖度较低的交易为主要对象的理论所提供的解决方法不同，更多地是采取对支配性规则的特别例外来处理。”[92]具体到继续性合同的立法，最明显的是通过采用排除和压制等技术，抽离和排除掉继续性合同中至为关键的时间要素，从而把它塑造成与一时性合同相类似的合同。另外采用对一般规则例外的立法技术，把继续性合同的终止制度从合同解除中独立出来，并规定与一时性合同不同的法律效力。另外，“为了应付继续性合同交易所产生的不确定风险，依据一时性合同原理将继续性合同期间区分为短期间，通过分期缔约，使对条件变化的弹性处理成为可能。现在化原理要求如此区分的契约缔结时点上所订的风险分配得以贯穿始终，企图排除由事后的司法干预导致的意外的风险分配。”[93]可见，合同法的立法者，正是通过这些压制、排除以及例外等立法技术，“把伴随继续性契约而来的社会关系从法的世界中摒除，以规则的形式加以抽象化，达到形式上的合理性（法律形式主义）”[94]，通过对继续性合同采取“一时性合同化”的立法策略，使一时性合同获得了在现代合同实定法上的支配地位，虽然它经常与现实中的契约实践相背离，但仍然被各国的民法典或合同法所推崇。 以我国《合同法》为例，可发现这三种立法技术的广泛存在：一是排除的立法技术：首先，我国合同法排除了劳动合同、保险合同等固有继续性合同的存在，迫使其单独立法。另外，对雇佣合同、旅游合同等继续性合同排除在典型合同范围之外，使其成为无名合同，或交给主管行政机关以行政规章等形式来规范。再次，合同总则中对继续性合同的类型化名称予以排除，避免在合同法中出现继续性合同概念，以免在合同法外在体系上形成冲突。当然，这种排除技术在其他地方也存在。二是采取例外列举技术，对于那些通过一时性合同的规则不能解决的特殊问题，立法者采用例外规范的技术对继续性合同给予规定，如《合同法》第268、232、308、391、410条等规定了继续性合同当事人的任意解除权（或终止权），这是在一时性合同中一般不存在的解除权，但在继续性合同中由于其合同履行期间的长期性，却是经常需要这种解除权（或终止权）的。三是采用压制的立法技术使继续性合同的生存空间变得极为狭小。在合同规范的具体安排上大量采用这种立法技术，如《合同法》第12条规定合同一般包括的条款中，明确要求数量条款为合同成立的必备条款，否则，在当事人不能达成补充协议或法律没有另外规定情形下，合同不成立，这实际上是排除了继续性供给合同的存在可能性；[95]还有《合同法》第56、58、97条等规定，实际上也在一定程度上排除了继续性合同的无效、被撤销和被解除后效力之适用。[96]以上粗略分析可发现，我国合同法为了维持其内在逻辑的连贯性和严密性，采用了前面所指出的几种立法技术。 当然，采用这些立法技术来压制和排除继续性合同，并不能说是立法者的错误，这是立法者不得不做的工作，为了让合同法保持内在体系的连贯性与法律逻辑的缜密性，本应如此立法。因为，我国合同法是以传统的“一时性合同”为中心来构建其理论体系的。但是，必须指出的是，我国合同法仍然沿用自古典契约法以来以“一时性合同”为合同范式的传统，面对现代社会的发展，是否应该有所调整，就是一个值得考虑的问题。正如耶林所说：“作为各时代有效的契约的范围，从逻辑的角度考察的时候，看来似乎是极其不合理的，但是，从与各时代的社会生活需要相互关系的角度来考察时，就可以发现，一个时代所允许的契约的种类恰巧与这个时代所必须的需要具有表里相依的关系。”[97]以“一时性合同”为基础构建的古典契约法是与农业社会和早期工业社会相适应的，而继续性合同等契约是在现代工业社会和发达的商品经济基础上产生的契约类型，是适应现代社会发展的新契约。因此，在全球化经济迅速发展的今天，固守古典契约理论传统而排斥继续性合同的现代合同法，是否已经开始有些滞后和落伍了？值得关注的是继续性合同的最新立法动向，《德国民法典》新债法第314条专门规定了继续性合同基于“重大理由”可得终止的一般条款，以统合分散在各个继续性合同的具体规定。《德国民法典》的这个条文，在继续性合同立法层面的意义，首次使用了“提取公因式”的立法技术，把继续性合同终止的相关规定，在合同法总则中用抽象的“一般条款”表现出来，从而使继续性合同的规定从分则走向了总则，提升了继续性合同在合同法偏正结构中的体系地位。这也许是立法者为适应社会的需要的一种被动回应，具有回应型法律的色彩。 六、结语 继续性合同有着自己独特的性质，它对私法理念与合同理论的发展，起着重要作用。立法者为了维护意思自治原理，对“继续性合同”采取了“一时性合同化”的立法策略，抽离了继续性合同中许多重要的关系性要素，如时间要素等。但是这种经过同化、压制或排除后的现代合同法，在实践中并不足以满足长期性商业交易的需要，以致于出现了“大量的契约法被回避的现象和非契约的交易关系”。实证研究也表明，继续性合同，无论是在运行失效还是有效运作的法律体系下，都能起到了一定的积极作用：“在一个有效运行地法律体系中，关系性契约倾向于对正式的经由国家执行的合同框架进行补充；然而在运行失效的法律体系中，关系性契约可能成为对正式合同执行体系的不完善替代。”[98]因此，在立法上有必要对其进行规范，以指引我国的合同实践。而在我国目前的合同法中，立法者对继续性合同基本上持回避态度：首先是没有采用继续性合同的术语。其次，对继续性合同的任意终止权（任意解除权）缺乏一般性规定。再次，对于主要适用于继续性合同的情事变更原则没有规定。[99]还有很多具体规定，如继续性合同的无效、被撤销和解除的效力，以及再交涉义务等等都没有在《合同法》中予以明确规范。因此，我们需要对立法者的行为进行分析，发现这些被压制或排除的关系性要素，使隐蔽在幕后的信息在台前予以呈现，并把它们带回到继续性合同的理论与实践中，以求指导和规范长期性的继续性合同交易。 【注释】 [50]前引[9]，迪特尔·梅迪库斯书，第13页。 [51]这个名称是笔者自己的概括，意指基于“合同过程论”的契约类型。 [52]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年4月版，第12页。 [53]参见前引[52]，韩世远书，第12页。 [54]参见[日]内田贵：《契约的时代》，日本岩波书店2000年版，第89页。 [55]顾祝轩：《合同本体解释论》，法律出版社2008年1月版，第264页。 [56]关于再交涉义务的具体含义，可参见[日]和田安夫：《畏期契の调整と契约の再交涉义務》，载《姬路法学》（1993年）第13号，第3～6页。 [57]在“合同行为论”看来，继续性合同与一时性合同无异，都是一种法律行为，但在“合同过程论”中，继续性合同中的时间要素具有重要意义，这是传统合同理论所忽视的内容，相对于一时性合同而言，继续性合同是一种更为彻底的“过程化契约”。但是，“合同过程论”的解释，并未揭示继续性合同的本质，因为一时性合同与继续性合同都是一种过程化契约，二者的区别只不过“过程化”的程度不同而已。 [58][日]内田贵：《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，载梁慧星主编：《迎接WTO—梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(I)，国家行政学院出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年9月版，第297-298页。 [59]Melvin A. Eisenberg, Why There is No Law of Relation Contracts, Northwestern Univ. L. Rev. Vol. 94,2000, p. 791. [60][美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社2004年5月版，第4-9页。 [61]Richard E. Speidel, The Characteristics and Challengs of Relational Contracts, Nw. U. L. Rev. Vol. 94 , 2000 , p. 823. [62][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年3月版，第334页。 [63]Charles J. Goetz&Robert E. Scott, Principles of Relational Contracts, Virginia L. Rev.，Vol. 67 ,1981, p. 1091. [64]Grossman , G. and Hart, The costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integratione,94 Journal of Political Economy(1986).pp.691-719. [65]Alan Schwartz, Legal Theories and Incomplete Contracts, Werin L.＆Wijkander H.（eds.）Contract Economics, Black Well, 1992,pp.80－81. [66]参见黄湘榆：《计划赶不上变化？论长期商业契约中之风险控制与漏洞补充—以契约之解释为中心》，台湾大学法律学院2008年硕士论文，第65页。 [67]前引[60]，麦克尼尔书，第46页。 [68]Mark P. Gergen, The Use of Open Terms in Contracts, Columbia L. Rev.，Vol.92， 1992, pp. 997-1000. [69]Masten Scott E.＆Keith J. Crocker. Efficient Adaptation in Long-Term Contracts; Take-or-Pay Provisions for Natural Gas, American Eco-nomic Review, Vol. 75 ,1985 , p. 1085. [70]关于再交涉义务的概念及构成，参见前引[56]，和田安夫文，第4页。 [71]参见前引[66]，黄湘榆文，第72页。 [72][日]和田仁孝等：《交涉与纷争处理》，日本评论社2002年版，第18页。转引自[55]，顾祝轩书，第260-261页。 [73]参见前引[55]，顾祝轩书，第273页。 [74]参见[日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年1月版，第44页。 [75]前引[56]，和田安夫文，第296页。 [76]Pietro Rescigno, Introduzione al Codice Civile, Gius. Leterza &Figli Spa. Roma-Bari, 1998, pp. 27-28. [77][德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年1月版，第225页。 [78]前引[52]，韩世远书，第14页。 [79]Ian R. Macneil, Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law, Nw.U. L. REW, Vol. 72. p. 864. [80]前引[79],p. 873. [81]私法上的内在体系与外在体系概念，是由拉伦茨教授提出来的。具体含义请参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册）的序言部分，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第1页。 [82]私法的内在可理解性概念，是由温里布教授在《私法的理念》一书中提出的。参见[加]欧内斯特.J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，法律出版社2007年5月版，第6页。 [83]前引[82]，温里布书，第20页。 [84]前引[82]，温里布书，第144页。 [85]前引[82]，温里布书，第146页。 [86]《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年11月版，第379页。 [87][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第183页。 [88]前引[52]，韩世远书，第208页。 [89]前引[33]，陈自强书，第215页。 [90]前引[55]，顾祝轩书，第209页。 [91]参见前引[33]，陈自强书，第214页。 [92]参见前引[74]，内田贵书，第48页。 [93]参见前引[74]，内田贵书，第115页。 [94]参见前引[58]，内田贵书，第296页。 [95]最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第1条第1款：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，最高人民法院再次以司法解释形式确认了数量条款是合同的必备条款。这实际上就排除了那种给付数量不确定的继续性供给合同，在法律上成立的可能性。 [96]参见前引[52]，韩世远书，第67页。 [97]C. Massimo Bianca, Diritto Civile，Ⅲ，Ⅱ contratto , Dott. A. Giuffre Editore, Ristampa,1995，p. 28. [98]John McMillan&Christopher Woodruff, Private Order Under Dysfunctional Public Order, Michigan Law Review, 2000, p. 2425. [99]最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条初步规定了合同中的情事变更原则。 原载于《中国法学》2010年第5期 |
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