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大陆法系民法对雇佣合同在概念和制度上的安排经历了一个由从属雇佣（罗马法）、到从属雇佣与独立雇佣并存（德国民法典）、再到将独立雇佣归于服务合同（意大利民法典）、再到将雇佣合同更名为劳动合同（瑞士债法典、荷兰民法典）、再到在民法典外规范雇佣（劳动）合同的演变过程。其对我国民法典编纂的启示是，作为21世纪的民法典，应当利用后发优势，契合我国新时代的发展目标，对接现代民法典，免于陷入近代民法典的路径锁定状态。《劳动法》的修改应当与民法典编纂同步启动，对从属性雇佣（劳动）关系提供社会法保护。民法典债编应当对服务合同作一般法安排，对类似受雇人进行私法社会化保护，并为劳动（雇佣）关系适用私法规则提供制度连接点。这种现代民法与劳动法的分工与合作安排在法理和逻辑上更为自洽，且立法效益显大于成本。
民法典编纂；雇佣（劳动）合同；路径依赖；后发优势；分工合作目前，在民法典债编中纳入雇佣合同是法学界主流观点。在我国现行立法中，雇主为单位的劳动合同由劳动法调整，而雇主为自然人（家庭）的雇佣合同既没有被劳动法所包括，在民法中也因为没有社会性保护而被归类于劳务合同。为终结雇主为自然人（家庭）的劳动者的法律保护缺位状态，完善从属性雇佣的法律调整系统和机制，民法典中应不应当纳入雇佣合同以及如何进行保护制度的安排是一个亟待明确的问题。本文将通过分析各国民法典中雇佣合同的文本嬗变、雇佣合同演化的历史逻辑、我国民法典编纂的后发优势及国情背景，论证我国民法典对雇佣（劳动）合同的覆盖不能，以及现代民法典和劳动法在受雇者保护上的分工与合作关系。在当前有关民法典编纂的争论中，焦点之一是“雇佣合同”和／或“劳动合同”的内容应不应该纳入其中，是应独立成编还是纳入债（合同）编，主要观点归纳如下： 该说视劳动法为特别民法，多倾向于劳动合同在《民法典》中独立成编。代表性观点有：（1）我国民法没有规定雇佣合同，缺乏与劳动法比较的技术中立的合同；未来民法典既应成为纯粹的私法，又应纳入并整合政策型特别民法，真正成为市场经济与家庭生活的基本法，故可考虑增加雇佣合同的规定，在合同编后规定劳动合同编。（2）在《劳动合同法》独立成编基础上形成的民法典，具有历史性、通融性和时代性，将成为重述中国人民事生活和重塑中国法系的重要组成部分。（3）劳动法是私法的特别法，应在民法总则和合同法总则部分通过解释和立法等引入更多社会化的思想，同时将劳动合同法纳入合同法分则中。对于此说，笔者提出的疑问是，论者所提及的雇佣合同，是包括源于近代民法典的从属性雇佣和独立的雇佣两种形态，还是仅指从属性雇佣（劳动合同）？将劳动合同纳入民法典，是否逆民法典编纂和劳动法发展之历史逻辑和趋势？将具有人身从属性的劳动关系纳入以平等为基点的民法中调整，是否真的有利于保持私法的纯粹性或实现私法的社会化？论者关于传统民法和特别民法在调整手段上的区别是否不足以使得所谓的特别民法从私法领域分离而进入新的法域，比如表现为公法与私法的杂糅、行政与司法的混搭，通过行政管理私人关系以实现特定行政目的的行政型特别民法（产品责任法、土地法、反垄断法等）和完全违反技术中立精神的政策型特别民法（劳动法和消费者保护法等）？该说着眼于劳动法在法律体系中自成一体的立法现实，主张在《民法典》中规定雇佣合同的基本规则，为劳动关系适用民法规则提供制度连接点。代表性观点有：（1）虽然法、德、瑞、意四国民法典中的雇佣规则地位式微，但雇佣合同规则并未“死亡”，其尚有存在的基础和必要。未来我国民法典应采德国模式，在债法的合同法部分规定雇佣合同最基本的规则，这样既明确了雇佣合同包括劳动合同作为一类合同的法律地位，又充分尊重劳动法的特殊性，使民法规则公平合理地适用于劳动关系。（2）《合同法》与雇佣合同已经失之交臂，民法典之债法编纂不能再丢弃雇佣制度；民法债编雇佣制度应偏重雇佣原理及基本规则之厘定，劳动法上劳动合同制度的完善可以借鉴其基本理论，两类制度能够相互补充、相互借鉴。（3）可以将劳动合同法适用范围外的一般雇佣合同纳入民法典，形成债权法调整为共性、雇佣合同和劳动合同各自依其体系运行的立法格局。（4）考虑到目前《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围较窄，难以覆盖“类似劳动者型服务合同”的现状，为保护“类似劳动者型服务提供人”，民法典中的雇佣合同有其存在的自身价值，应将“类似劳动者型服务合同”纳入雇佣合同的调整范围。持“仅纳入雇佣合同说”的学者大多将劳动合同法视为私法特别法，有学者乐观地认为，未来中国将出现一个以民法典为一般私法，以民法和商法领域的众多单行法律为特别私法（如消费者保护法、产品责任法、劳动合同法等等）的多种法源并存的局面；民法典通过创制基本民法概念和制度，为民事特别立法提供了概念性背景。对此，笔者提出下列疑问：（1）在考察雇佣（劳动）合同规则模式演化的同时，是否还应当考虑到可能存在的各国民法典体系的传统路径锁定效应？在民法典演化之初各国将雇佣关系囊括其中的体例是否有可能沿着既定的路径形成路径依赖，从而一直在原有雇佣规则上修改而未进行颠覆性地分割？（2）从雇佣合同到劳动合同，仅仅因法律对雇佣合同调整的理念和手段发生深刻变化而改变了名称，还是有实质上的区别而需要由两个法部门分别认定和调整？1997年5月的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》规定了雇佣合同，包括劳动合同和非单位雇佣如家庭雇佣保姆，但在1998年9月形成的《合同法（草案）》中被删除。这种转变反映了统一合同法起草人对劳动合同法律调整立法态度的变化，但笔者认为，并不意味着合同法彻底放弃了对雇佣合同的光照。《合同法》第123条和第124条为雇佣（劳动）合同提供了与私法的制度连接点。依据该两条，其他法律对合同另有规定的，依照其规定；合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。是否这样的连接点不足以为雇佣（劳动）合同提供补充性规则，而必须在民法典分则中以章、节甚至编的体例规定雇佣（劳动）合同，值得我们认真探讨。
在对各国民法典中的雇佣合同或劳动合同进行文本梳理的同时，不能忽略相伴的另一个概念——服务（劳务）合同，或曰提供服务（劳务）的合同（以下简称服务合同）。服务合同并不是各国法律所普遍规定的有名合同，其内涵和外延也因国而异，但自罗马法始，服务合同在制度和观念上均以契约群的形式存在。罗马法学者将罗马法上赁借贷划分为：（1）物件赁借贷（现代私法中使用租赁和用益租赁的雏形）；（2）雇佣赁借贷（对应现代雇佣合同）；（3）承揽赁借贷 （现代承揽合同的原型）。其中，雇佣赁借贷的标的被认为是“低级劳务”，仅指在他人指挥和监督下进行的体力劳动（非自由劳务）。不受雇佣人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动，为古罗马上流社会成员为同阶层的其他成员所提供，以无偿的委托形式出现。建筑师、教师、律师等自由职业者所提供的“高级劳务”也适用这一规则，其不受雇佣规则调整。可见，罗马法上雇佣赁借贷指向从属性劳务，承揽赁借贷和无偿委托的标的同样为“劳务”，这是现代各国服务类合同的共同法源流。1804年《法国民法典》继承了罗马私法传统，将租赁、雇佣和承揽置于上位概念“租赁合同”之下。为体现对人格的尊重，法典区分了物的租赁与劳动力的租赁，并将后者定义为“当事人约定方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”（第1710条）。法典进一步阐明“雇佣，即劳务或服务的租赁（le louage du travail ou du service）”（第1711条），并将其主要分为三类：约定为他人提供劳务的劳动力租赁；水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁 （第1779条）。其中，“约定为他人提供劳务的劳动力租赁”（Du louage de service）在“家庭佣人和工人的雇佣”目下，仅有第1780条、第1781条、第1782条（已废止）三个法条。从相关法条的表述中可以看到，《法国民法典》将罗马法上的雇佣赁借贷和承揽赁借贷归并为雇佣的概念并予以外延的扩展，既包括从属性的家庭佣人及工人雇佣，也包括非从属性的水陆运送、包工、承揽，雇佣实质上成为服务合同的代称。1910年《法国劳动法典》（Code du travail）出台，标志着从属性劳务租赁规则从调整手段上正式分离于民法典。travail一词的使用，使得劳动合同（contrat de travail）和水陆运送、承揽等其他服务类合同（contrat de service）区分开来。可见，从形式上来说，法国民法典上的名为雇佣实为服务的劳动力租赁合同和劳动法典上的劳动合同构成上下位关系。1896年《德国民法典》首次在债编第八章第八节（第611条至第630条）将雇佣合同（Dienstvertrag）有名化。第611条将雇佣合同宽泛地界定为“允诺劳务的一方有义务提供所约定的劳务，另一方有义务给予约定的报酬”。依德国学者的理解，第611条及以下条文适用于两类雇佣合同，一类是独立的雇佣合同（selbstandiger Dienstvertrag），另一类是具从属性的非独立的劳动合同（Arbeitsvertrag）。劳动合同被设计为雇佣合同的下位概念。特别要注意的是，德国法继承了罗马法中无偿委托合同传统，将委托合同界定为“受委托人有义务为委托人无偿地处理委托人托付给自己的事务”（第662条）。然而，这一传统与19世纪末的经济社会难以相容，因此德国法在完美追求其内在逻辑一致的形式理性中，进行了技术变通，以有偿事务处理合同作为无偿委托合同的特殊类型，而其实质上则是以事务处理为标的雇佣合同或承揽合同（第675条第1款）。有偿事务处理合同“尽管在立法技术上仅仅是'委托合同法的附属物’，但在今日社会，特别是在经济领域的地位日渐重要，甚至成为合同法的'中心范畴’”。大凡关于财产管理、诉讼进行、税务处理、建筑管理等大量和经济领域的独立活动的合同，都属于事务处理合同，但不包括跟医生、女佣人等订立的合同。德国学者将与医生订立的医疗合同也解释为雇佣合同，但《德国民法典》将原第八节“雇佣合同”修改为“雇佣合同与类似的合同”，从而将医疗合同和雇佣合同并列。可见，第八节中独立雇佣的内容基本被抽空。独立雇佣的存在使得雇佣合同和承揽合同之区别，在德国被誉为债法恶名昭彰的问题之一，学说判例虽殚精竭虑，但仍无法尘埃落定。概言之，迄今，德国民法典上所谓独立的雇佣合同几乎被处理事务合同或其他劳务类合同所替代，而从属的雇佣合同实际上已经成为服务合同的下位概念。1942年《意大利民法典》去除了雇佣合同概念，开创性地设置了将职业活动规则、企业性从属性劳动、家政劳动等特殊从属性劳动、自由职业、公司、合作社、参股、企业、竞争规则、知识产权等融为一体的“劳动编”，与“债编”并列。在将承揽、运送、委任视为传统自治性劳动纳入债编的同时，劳动编中重点规范了企业性从属劳动和包括家政劳动在内的非企业性从属劳动，而在劳动编第三章（自由职业）中，法典不是从雇佣的角度，而是从委托的角度进行规范，将自治性劳动定义为“劳务合同（工作契约）”（第2222条）。根据第2222条，与委托方无隶属关系、主要以自己的劳动完成某项工作或服务并收取一定报酬的人，受自由职业一般规定的调整；如果完成的劳务或服务还符合承揽、运送或委任的要求，则优先适用债编的相关规定。对此，学者们的理解是，债编和劳动篇分别对两种类型的承揽合同做了规定，债编规定的是在具备组织机构和运营管理的情形下通过自担风险的营业活动完成工作的承揽，即经营承揽（第1655条），而劳动编规定的是由小作坊主、艺术家等单个劳动单位或家庭成员进行的独立劳务，又称简单承揽（第2222条）。作为简单承揽的一个类型，第2230条特别规定了涉及律师、税务咨询师等独立从业者所提供的智力性服务。可见，《意大利民法典》摈弃了源于《德国民法典》的所谓“独立的雇佣”的概念，将独立提供的劳务不再称为“雇佣”而归之于委托或承揽。简单承揽之所以被放置在劳动篇，是因为立法者认为“此举能够为法律关系中的弱势一方提供相对于债编更高的保护标准”。1971年《瑞士债法典》（修订版）最引人注目的变化是，1911年旧法典中规定的雇佣合同完全被劳动合同（第319——362条）所取代，后者将学徒合同、商事推销合同、家庭工作合同等特殊劳动合同也纳入其中。第319条将劳动合同界定为“雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义务，雇主应当依照时间（计时工资）或者完成的工作（计件工资）支付工资的合同”；雇员按小时、半天、天为雇主完成一定工作（临时工）的合同，应当视为是劳动合同。同时，自由职业的劳务提供适用委托法。委托是所有没有在《瑞士债法典》中特别规定的合同类型的服务合同的“储存器”，在实践中具有“服务合同法总则”的功能。也即，在瑞士债法典中，没有独立雇佣，只有从属劳动。1992年《荷兰民法典》被誉为欧洲最现代化的民法典，同样仅有关于劳动合同的规定（第7：610－691条）。该法典的创新是在第七编第七章第一节专门对服务作出一般规定，一般规定之下是调整四种具体服务合同类型（委托、中介、商事代理、医疗）的规则。第400条第1款将服务合同定义为“一方当事人（服务提供人）非基于雇用关系而向另一方当事人（客户）提供工作，但建筑合同、保管合同、出版合同以及货运或客运合同除外”；第2款规定“在不违反第413条前提下，第401条至第412条的规定适用于每一种类型的服务提供合同，除非法律另有规定、或合同、其他法律行为或惯例的内容或性质另有要求”。1996年在市场经济下重生的《俄罗斯联邦民法典（第二部分）》继承了原《苏俄民法典》单列雇佣（劳动）合同的体例，继续在民法典外单列劳动合同（《俄罗斯联邦劳动法典》）。创新之处是区分出提供物质类型的承揽服务合同和提供非物质类型的有偿服务合同，后者包括了运输、借贷、保管、委托、行纪、代办、银行结算以及其他与承揽不同的有偿服务。有偿服务合同除专门规定外，可以适用关于承揽的一般规定和关于日常生活的承揽规定（第783条）。将服务合同与承揽合同区别开来，其立法意图在于使获得的物质性的成果转让给定作人。其他国家民法典中排除雇佣（劳动）合同而有名化服务合同的现象也不鲜见，比如1984年修订的《秘鲁共和国民法典》有名化提供服务的合同（有名合同篇第9题），在一般性条款之外，规定了服务租赁、承揽、委托、寄托等具体服务类型。总的来说，自20世纪90年代开始，出现了对服务合同有名化并进行一般调整的动向。欧盟也开始对服务合同进行统一立法和研究。2006年《欧洲服务合同法原则》（Principles of European Law on Service Contracts，PELSC）提供了服务合同法的统一示范规则。2007年《欧盟运行条约》（Vertrag über die Arbeitsweise der Europaischen Union）将服务流动自由确定为四大基本自由之一。依据该条约第57条第1款，“服务”特别涉及营利性的、商人的、手工业的以及自由职业的活动。2008年“欧洲民法典研究小组”与“欧共体现行私法研究小组”根据与欧盟委员会的协议，公布了学术性的《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》（Draft Common Frame of Reference，DCFR），没有纳入劳动或雇佣合同。在服务合同编，DCFR吸纳了《欧洲服务合同法原则》的主要内容，明确排除了四类服务合同的适用，即劳动合同、运输服务、金融产品与金融服务，同时表示，其它既没有明确排除也没有特别规定的服务种类，服务合同篇总则部分对其适用。一个安全的结论是，随着服务类合同的多样化兴起，各国民法典中雇佣合同正在逐渐丧失其独立存在的意义，其衰落主要呈现为两种趋势：（1）在早期民法典中发展出包括从属雇佣和独立雇佣的雇佣概念的国家（法国、德国等），从属性雇佣在法典之外获得独立的发展，独立的雇佣与其他类型的服务合同界限日益模糊。近几十年来，无形劳务承揽的种类和数量迅速增长，各国民法典中独立雇佣和承揽的区分更加困难。（2）现代民法典中雇佣合同被劳动合同所替代，并与服务合同分离。在《瑞士债法典》和《荷兰民法典》中，非从属性的服务提供不再冠以“雇佣”之名，基本上属委托合同的范畴。《意大利民法典》和《葡萄牙民法典》也归属此类。同时，劳动合同规范在民法典外获得独立发展。例如，《意大利民法典》劳动篇“虽然规定了一些仍然有效规范个体劳动合同的基本原则，但它的重要性越来越弱（第2094至2134条）”。主张将雇佣合同纳入民法典的共同理由是，大陆法系国家和地区的民法典中大多规定了雇佣合同，包括我国历史上的《大清民律草案》、民国《民法》和现在的“台湾民法典”。严格地说，这是只看到历史的曾经而未看到历史的逻辑——从私法平等到社会公平的价值观嬗变推动着雇佣合同从民法调整到劳动法调整的历史演进，近代民法中发展出的包含从属性雇佣和独立的雇佣两种形态的雇佣合同，在演变过程中渐渐将独立的雇佣剥离，承载着平等和公平的双重理念回归至罗马法中的从属性本质，是为现代的劳动合同。19世纪初的法国仍然处于农业社会，工业尚未大规模开始，这是《法国民法典》之所以将雇佣置于租赁契约之中且条款寥寥的历史背景。民法典制定当时对工人阶级、对劳动方面的法律尚缺乏认识，近代从身份到契约的运动不可避免地给雇佣关系打上了形式平等的法律烙印。19世纪末的德国已由农业社会转变为现代工业国家，雇佣关系随之社会化、规模化、产业化，劳资双方事实不平等的本质逐步凸显而被人们认知，这是《德国民法典》第616条至第618条之所以被称之为“一滴社会之油”的历史背景，但囿于历史阶段，《德国民法典》没有摆脱《法国民法典》将从属性雇佣与独立劳务提供合并规范的立法模式。而不久，为弥补民法典对雇佣关系调整的力有不逮，1910年《法国劳动法典》出世。20世纪中叶的意大利已经具备了相当的工业实力。1942年新民法典立足于“私法统一”，试图融合《法国民法典》和《德国民法典》的模式，且受到“社会性私法典”这类主张熏陶，顺应时代而纳入劳动法的精神与相关制度。融合和超越的结果之一是新法典以从属性劳动与自治性劳动解构1865年民法典由劳务租赁、委任、寄托组成的传统体系，通过使用从属性劳动概念（第2094条），“实现了该概念在立法中的正式登场，由此将已经不适当的劳务租赁概念以及早期特别立法中的其他内容交给了历史”。法典明确地区分了从属性劳动和自治性劳动，“劳动编始终将自治性劳动的规范构造定性于传统的交换合同，但不愿将从属性劳动的规范构造作此定性”。意大利民法典率先将非从属性劳动从近代民法典创设的雇佣合同范畴中割裂出去而归入服务合同的范畴，是里程牌式的历史回归。第二次世界大战之后，劳工保护理念和制度普及全球，大多数国家在民法典里进行了相应的调整。拉丁法族的做法是拆解罗马法和《法国民法典》中的“三合一”租赁概念从而突出雇佣合同的本性。例如，曾经被法国殖民的加拿大魁北克省于1991年将1866年《下加拿大民法典》修订为《魁北克民法典》，将原劳动力的租赁分别交由承揽合同、运输合同和雇佣合同调整，而雇佣合同一章所规范的仅仅是“雇员承诺在一定期限内，依雇主的指示、在其控制下为其工作并收取报酬的合同”（第2085－2097条）。与1971年《瑞士债法典》相比，1992年《荷兰民法典》走得更远，将法、德式雇佣合同范畴内部的从属雇佣和独立雇佣的区分，向外推演为劳动合同和服务合同的区分。走得最远的是《秘鲁共和国民法典》和《俄罗斯联邦民法典》等，雇佣（劳动）合同被完全割裂出去。一些原苏联加盟国民法典如《土库曼斯坦民法典》（1998）也是如此。有趣的是，以德国民法典为蓝本编制的《日本民法典》 （1898）对雇佣下了个与德国类似的定义，“雇佣，因当事人一方约定为相对人提供劳务，相对人约定对之付予报酬，而发生效力”（第623条），但1950年代确立的民法学通说认为，雇佣合同和承揽、委任等其他劳务供给合同的区别在于是否基于“指挥命令”而提供劳务。2007年制定劳动契约法时，将劳动合同和雇佣视为同一类型的法的性质。当前日本主流的意见是，雇佣契约和劳动契约同义，均指具有从属性的劳务提供合同关系。在英国，雇佣关系的前工业时代的特征是根据当事人的身份和雇佣的性质来决定关系的内容（如家政工人、手工劳动者及劳工）。19世纪，法律试图发展出一般的劳动合同概念而不论工作的类型，在很长一段时间内，英国劳动法利用前工业时期“劳务”的概念，通过一个又一个的案例基础，逐渐将“雇佣合同”概念化，挣脱了雇佣关系的前工业时代的特征，这与大陆法系的民法法系从合同的一般理论发展出特有的雇佣合同的自治概念不同。英国普通法对劳务合同（contract for service）下的自营劳动者（self－employed workers）和劳动合同（contract of service）下的雇员（employee）做了区分，并在实践中发展出区分劳务合同和劳动（雇佣）合同的标准，进行不同的法律调整。即便是在任意雇用（employment at will）传统根深蒂固的美国，由于公共政策的定义日益扩大以及越来越多的诉因都限制了雇主不负任何法律责任而解雇雇员的权力，该原则的适用已“日趋狭窄，气数已尽”。这是历史发展中雇佣合同脱离民法式自由主义的英美法诠释。综上，在现代民法典中，所谓“独立雇佣”要么在内容上逐步被其他类型服务合同吸收，要么在概念上被服务合同所替代，雇佣合同回归其从属性本质，并与劳动合同概念重合。与此相印证，国外相关著作中，雇佣合同（employment contract）与劳动合同（labor contract）、雇佣关系与劳动关系常常交叉混合使用，没有着意区分。《布莱克法律词典》、《元照英美法词典》、《新巴尔格雷夫司法词典》、《韦斯特法商词典》、《牛津法律实用词典》、《斯多德司法词语与词汇词典》等英文词典中对雇佣关系和劳动关系（或劳动合同与雇佣合同）也未见有实质的区分。比如，《布莱克法律辞典》将劳动合同定义为“是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定”。特别是，2003年第91届国际劳工大会会议报告《雇佣关系的范围》（报告五）做出了关于雇佣关系的一般结论。该报告认为，雇佣关系是一名被称作“雇员”的人员与在某种条件下为了换取报酬而为其提供劳动或服务的雇主之间建立一个法律关系，但是基于商业和民事契约安排的自营就业和独立工作则不包括在雇佣关系的范围内。这里将“雇佣关系”与“基于商业和民事契约安排的自营就业和独立工作关系”区分开来，建立了雇佣关系（employment relationship）即劳动关系（labor relationship）的国际认知。我国盛行一种民事雇佣合同和劳动合同的鉴别理论，认为劳动合同是民事雇佣合同的特别形态，两者之间是种属关系。有台湾地区学者以德国劳动契约法草案为基础对雇佣契约与劳动契约进行了区分，另有台湾地区学者以表格的形式阐述了基本相同的观点（见表1）。表1清晰地显示，所谓“一般雇佣”指向德国民法典上的独立雇佣，所谓“劳动契约”指向从属雇佣，从中文逻辑上看，两者应当是并列的关系而非种属关系。种属关系的理解与德国学者“雇佣合同包括独立雇佣合同和劳动合同两大基本类型”的理解有出入。即便以当事人名称的不同（雇佣人与受雇人、雇主和劳工）来作为区分一般雇佣契约与劳动契约的标志，似乎也没有特别的说服力。以“一般雇佣契约”指代“雇佣契约”以示与劳动契约的区别，容易造成混淆。特别是，我国大陆学者建议在民法典中纳入的雇佣合同是德国民法典意义上的独立雇佣还是未被我国劳动法覆盖的自然人（家庭）雇佣，语焉不详。
而且，德国民法典上的“雇佣合同（Dienstvertrag）”是否翻译准确，本身亦有疑问。是“劳务（Dienst）”一词只能在雇佣合同之场合使用（即，雇佣合同为狭义的劳务合同），还是债编第八章第八节本意就是“劳务合同”，都有可探讨的空间。《德国民法典》划分合同类型的标准是给付种类，有名合同据此可划分为六个类型，其中，关于人之活动（劳务给付）包括雇佣、承揽、旅行合同、民事居间、委托、有偿处理事务的合同以及保管。根据第611条，雇佣合同（Dienstvertrag）的决定性给付是“劳务（Dienst）”，而且是“任何种类的劳务”。故此，雇佣合同包括极不相同的生活关系，可以穷尽于一项仅为一次性的，并且应当在短时间之内给付的劳动，受雇人也可以负担非独立性的劳动。德国雇佣合同如此泛化的一般性规定有其历史局限性，给理论研究和审判实践带来了巨大的界定困难，比如，什么时候仅凭支付报酬就可以认定这是雇佣合同或者是承揽合同（第612条第1款、第632条第1款）？“劳务”是所有投入人之劳务活动的合同的共有因素，德国雇佣合同无形中具有了类似于服务合同法总则的功能，故有学者将第八节直接翻译为“劳务合同”。在《德国民法典》英文版中，第八节也被翻译成Service contract（服务合同），且自第611条以下，将雇主和雇员之间的关系译为employment relationship（雇佣关系），将雇佣关系之外的关系称为Service relationship。2017年6月，《德国民法典》新增第611a条“劳动合同”。该条将受雇人定义为“根据劳动合同，基于人格从属性，有为他人提供受其指示所拘束、由其指定劳务之义务”。此次增设的直接目的是处理从欧洲法以降对于劳动派遣之规制需求，旨在区别令人困扰的“企业中运用之劳动力，究竟是自营作业者或派遣劳工？”之定性问题。在超过150年以来的长久司法实务累积之后，德国民法典有了明确的法制化动作，首次界定劳动合同。虽然遭到了普遍的批评与反对，但至少表明德国民法典发展出的近代雇佣合同在概念上向现代劳动合同靠近了一步。一般雇佣和劳动契约的区别理论于我国劳动法学研究并无补益。台湾地区民法之“雇佣契约”制度与《劳动契约法》之劳动契约并行立法，但是，学术界并未完全整理清楚二者的边界。事实上，缺少对雇佣合同历史演化的逻辑认知，而停留在法国和德国民法典制定的年代做僵化的理解，几乎不可能真正厘清二者的边界。亦有学者持两种关系同质观，认为雇用关系原由民法所调整，但国家公权力的介入最终使雇用关系为劳动关系所取代而进入社会法的调整领域，两类关系在内涵与外延上完全一致，只是法律调整的方法不同罢了。大陆有学者甚至认为，劳动关系不应是一般雇佣关系（作为民事关系）的一种特别形态，恰恰相反，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态。目前国内劳动关系概念基本上是从属性雇佣关系与《劳动法》条文合成的结果，关系的主体从高辨识度的“雇主”和“雇工（雇员）”变成了狭隘的“用人单位”和在宪法及以下不同法部门中使用而含义多重的“劳动者”，但正如邵芬教授所言，“用人单位”与“雇主”之间、“劳动者”与“雇工”之间，本质上并无差异，只不过是由于法律的“人为”规定，而使“雇工”与“劳动者”分别享受不同的权利而已。使问题更加复杂的是将“雇佣关系与劳动关系的区别”置换成“劳动关系与劳务关系的区别”的学术现象，从而产生“雇佣关系与劳务关系”的鉴别问题。“雇佣”在我国不是一个正式的法律术语，在《劳动法》将雇主定位于用人单位之后，非组织雇主与雇员之间的关系就不能再称为劳动关系，于是只能以雇佣的名义在司法解释中找到存在的空间。劳务关系起初是从法律实践和学术研究中发展出的一个概念。学界对“劳务”的理解是“指以活劳动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态”，“其内容往往可以包括承揽、委托、消费服务与雇佣等四类不同性质的关系”。劳务关系的通常定义是“提供劳务的一方为需要的一方以活劳动形式提供劳务活动，而需要方应支付约定的报酬”。可见，对劳务和劳务关系，我国学者的认知与国外并无实质区别。然而，一旦进入“雇佣关系与劳务关系”的比较语境，两类关系的含义都偏离了前述用意，此时的雇佣关系不再是个人雇主与雇员之间的关系，而是所有雇主和雇员之间的隶属关系，劳务关系则变成了劳务提供人为自然人的独立服务关系。在法律实践中“劳务”一词正式出现在2009年《侵权责任法》第35条，该条规定了“个人之间形成的劳务关系”，这种个人之间的劳务关系与个人雇主和雇员之间形成的雇佣关系有何区别？最高人民法院《侵权责任法》研究小组认为，该法实质是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相同的。现行司法实践中，作为民事案由的“劳务合同纠纷”，实际上采取的是狭义理解，即由民法调整的雇用合同。总之，民事雇佣关系与劳动关系并存、个人劳务关系和雇佣关系不分的法律现实不仅混乱了学术概念，更使得弱者保护出现了诸多疏漏和困扰。 雇佣（劳动）合同演变的历史逻辑非常清晰，其从属性本质从未改变，而法律调整的趋势也是不可逆转地遵从在私法外另辟领地之路。在《德国民法典》于1896年颁布之前，人们就已经考虑制定一部劳动法典来弥补民法典的有限条文难以承担保护弱势劳工之责的漏洞，有预言“持续发展中的劳动（合同）法将进一步与民法典中的雇佣合同分离并最终获得完全独立的地位”。然而，即便是有了独立的劳动法典，《法国民法典》中有关从属性雇佣的条文仍一直保留。这种现象给我国学者造成了一种民法典中必须保留雇佣合同规则的错觉。然而，必须意识到，站在21世纪的全球化和后工业化时代，拨开特定历史时期笼罩在各国民法典编纂上的重重迷雾，遵循雇佣合同的历史逻辑，制定一部紧跟时代发展、内部逻辑一致的民法典，正是我国的后发优势。而目前雇佣合同概念未正式进入我国民事立法体系，可说是给予了我们阴错阳差下的另一制度优势，使我们免于陷入路径依赖，也许这也是一种历史的选择。十九大报告提出了我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，受雇者保护体系缺漏正是导致这一矛盾的重要原因。民法典编纂是我国受雇者保护体系重构的契机，笔者建议如下：1.同步启动《劳动法》的修改，对从属雇佣关系进行社会法保护现行司法解释中的雇佣关系“在本质上应属于劳动关系范畴，故应由劳动法予以全面规制”。更进一步地说，不宜在学理或规则中再区分民事雇佣关系和劳动关系，而应当分为自然人雇佣关系和组织雇佣关系，可合并称之为雇佣关系、劳动关系或雇佣劳动关系，纳入社会法保护范围，修改《劳动法》进行一体调整。首先，《劳动法》不能再逃避对基本概念的界定。学理上，劳动关系（狭义雇佣关系）可概括为“劳动力所有者（劳动者或雇员、劳工）与劳动力使用者（雇主或用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系”；广义雇佣关系可界定为“以就业为基础所形成的与雇佣劳动相关的更加广泛的社会经济关系”。但是，《劳动法》并未对“劳动关系”、“劳动者”进行内涵和外延的立法界定，仅仅列举了“用人单位”的范围，虽经由《劳动合同法》拓展，仍然不可避免地将非经营性雇主（家庭、个人雇主以及改革中的事业单位等）和一些新兴的经营性雇主（例如农村专业大户、家庭农场、农民合作社、网络平台等）等排除在外。因此，以人身从属性为核心标志，构筑一个可以包容各种可能的从属用工方式的劳动关系框架，才能去适应这个雇佣结构不断分化、雇佣形式不断翻新的时代。有建议《劳动法》将劳动关系界定为“用人方招用劳动者并给付报酬，劳动者在用人方的管理下提供职业劳动而产生的权利义务关系”。“用人方”的提法既与“用人单位”相衔接，又扩大了雇主的范围，将组织雇主和个人雇主都包括进来。如果更彻底一些，不考虑改革的渐进性和人们的接受程度（劳动法的普及程度原本也不高），笔者建议将意识形态化的“劳动者”替换为内涵确定的市场化的“受雇方”，将“用人单位”替换为“雇佣方”。如此，劳动关系和雇佣关系在概念上融为了一体。可借鉴《俄罗斯联邦劳动法典》第20条第4款、第5款的规定，明确雇佣方是与受雇方发生劳动雇佣关系的自然人或法人（组织），自然人雇主包括个体经营者雇主（农村承包经营户、个体工商户等）和非个体经营者雇主（为获得私人服务和家务帮助与受雇方建立劳动关系的自然人）。其次，在劳动合同一般规定中，明确在合同期限和解雇保护方面对个人雇主和小微企业的放松或豁免原则。最后，在劳动基准和集体劳动关系方面，明确对不同类型雇主和受雇人的区别对待原则。2．在民法典债编中将服务合同有名化，对类似受雇人进行私法社会化保护如前所述，与民法典中雇佣合同衰落趋势相伴的一个明显趋势是服务合同的兴起。早在《合同法》颁布之前，我国民法学界已经意识到了服务合同的重要性，至少在学理上已视服务合同为一类独立的合同，明确将提供服务的合同与财产转让合同、使用财产的合同等并列。服务合同的外延被认为相当广泛，雇佣、承揽、保管、仓储、委托、信托、居间、演出、培训、出版、旅游、邮政以至合伙人执行合伙事务等合同皆属之。民法学界阐释了在未来民法典中将其有名合同化的必要性，也进行了将服务合同典型合同化的制度性尝试———《合同法征求意见稿》中曾专设“服务合同”一章，但是1998年的《合同法草案》以缺乏典型性为由将之删除，失去了一次顺应服务类型日益多样化之历史趋势的机会。民法典编纂是一次新的契机。目前迫切需要建立的意识是，从属性的雇佣和自治性的其他服务类型承载着不同的价值理念，前者要求国家立法权、执法权和司法权的综合干预，后者则排斥执法权的干预，因而应当分别调整。特别要注意的是，现代经济生活的急速变化使得传统的“雇佣与非雇佣”非此即彼的关系裂变出不明确的、需要辨认的“类似雇佣”中间态，典型的类似雇佣现象是当事人之间不具备人身从属性，但是提供劳务的一方自然人长期或主要地为某一个接受劳务方服务，从而在经济上依赖于对方（比如某些独立承包人）。对此，我们可以遵循私法社会化逻辑，借鉴《意大利民法典》将自治性劳动纳入劳动篇的经验，在民法典的服务合同类型中进行立法权干预，给予一些对雇主有经济依赖的劳务提供者以超越形式平等的保护，比如在职业伤害，报酬支付标准、周期和方式等方面参照劳动法，此可谓民法的劳动法化（社会法化）。概而言之，笔者建议参照前述《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》的立法例，将服务合同有名化并引入总则—分则的立法技术，将服务合同作为所有具体类型服务合同的上位概念进行一般规定，同时明确排除劳动（雇佣）合同的适用而就承揽、委托、居间、保管等典型服务合同类型做出具体规定，其他没有有名化特别是不断出现的新服务类型，适用服务合同的一般规定。基于共同的“提供劳务”核心要素，劳动合同立法中未予规定的，同样可以适用服务合同的一般规定。如此，现代民法和劳动法之间构成分工合作关系———劳动法调整雇佣（劳动）关系；民法调整服务关系及类似雇佣关系，并为雇佣（劳动）关系适用民法规则提供制度连接点。较之传统的概念体系，由劳动法上的劳动（雇佣）合同和民法典上的各类服务合同组成的新概念体系，不仅可以穷尽涉及人之活动的合同类型，而且有利于减少概念之间的交叉和重叠，逻辑上更为自洽。最后一个问题是新的概念体系运用于立法实践所产生的成本与效益。劳动法领域出现的变化是扩大劳动（雇佣）合同的外延，将非组织雇主与个人之间的雇佣合同纳入进来，从而以雇主形式为标准区分一般劳动合同和特殊劳动合同，增强劳动权保护的正外部性，显然增进社会福利。民法领域出现的变化主要是不再使用雇佣合同概念，增加服务合同概念。目前雇佣合同概念尚未出现在正式法律文件中，而且我国民众的法律知识普缺，尚未形成较高的认知度，将其从司法解释中移植于劳动合同法领域成为劳动法学概念，不存在多少观念障碍。相反，劳务关系经由《侵权责任法》已成为正式的法律术语，并且在劳动争议中作为非劳动法调整对象在劳动者中形成较高的认知度。将劳务关系上升为一般服务合同（或者直接称之为劳务合同）作为民法典的一类独立的合同，涵盖所有传统的、现代的或未来的、涉及人之活动的合同类型，既有理论基础和前瞻价值，又不会造成实质性的实践困扰。况且，相对于现有概念体系和立法实践给我国民法理论和劳动法治化造成的混乱和障碍，新的概念体系如若产生一定的立法成本，也是我国法学理论创新和立法技术进步所付出的必要的代价，而这代价到底有多大，有待学界予以进一步的论证。本文的核心观点是，从历史和实证的角度来观察，近代民法典上从属的雇佣合同已经发展为现代劳动合同，独立的雇佣被日益兴起的其他服务（劳务）类合同侵蚀或覆盖，故而我国民法典编纂应当进行与民法典的现代发展相适应并富有前瞻性的创新。从雇佣合同到劳动合同名称的嬗变，并不意味着雇佣合同在事实上发生了任何变化，组织雇佣和自然人雇佣关系始终以从属性而区别于其他独立的劳务提供关系。认识到这一点，民法典编纂在服务类合同类型的规范处理上就变得简单了，将私法的归之于私法，将社会法的归之于社会法。“我国民法典编纂应当摆脱一种只有纳入自己体系才能施加影响的传统思维，只有与劳动法分离并保持其私法自治的精髓，才可能真正对社会法产生辐射力”，理由很简单，劳动（雇佣）关系除了其从属性特性外，还有平等性侧面，这是沟通民法和社会法之间的桥梁。一些价值，比如诚实信用、公平、禁止权利滥用、维护公序良俗等，虽然发端于私法，但并非为私法所独有。这些价值渗透于社会法和公法的过程，正是法律现代化和法律体系日臻完善的过程。民法典之于现代中国的最大贡献，是守住自己的纯粹性，为社会法和公法的发展提供自由根基和普遍价值。
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