《民法总则》非法人组织如何界定？可否起诉应诉？| 庭前独角兽

夏日windy 2017-11-27

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上海市高级人民法院民一庭庭长殷勇磊

上海市高级人民法院民一庭法官 赵超

（上海高院民法总则研究兴趣小组作品）

非法人组织的概念和法律特征

《民法总则》第102条第1款规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。” 结合《民法总则》第四章的其他条文，“非法人组织”具有四个方面的法律特征：

一、非法人组织是具有稳定性的人合组织体

非法人组织的这个特征使其区别于自然人个人，非法人组织应该有自己的名称、组织机构、组织规则、开展业务活动的场所和相对独立的财产或经费，可以形成独立于其成员个人意思的团体意思，通过代表人或管理人对外代表团体，以团体的名义实施法律行为[2]。

二、非法人组织必须依法成立[3]

《民法总则》第103条规定，非法人组织应当依照法律的规定登记，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，还应经批准。合法性是非法人组织不可或缺的特征，而满足非法人组织合法性要求的关键要件则是依法成立[4]。

三、非法人组织具有民事权利能力和民事行为能力

这是《民法总则》专章规定非法人组织的用意所在。作为《民法总则》所规定的自然人、法人之外的第三类民事主体，非法人组织当然地具有民事权利能力与民事行为能力[5]。《民法总则》承认和赋予非法人组织民事主体地位，以三类民事主体的立法构建，完成了对我国民事主体的制度设计。

四、非法人组织不能独立承担民事责任

这与“独立财产”相关联，法人的独立性体现在法人财产完全独立于成员的财产[6]。但是，非法人组织基于其财产的相对独立性，应先以其享有处分权的财产清偿债务，若该财产不足以清偿债务，则由其出资人或设立人承担无限责任。不能独立承担民事责任是非法人组织和法人的根本区别所在，也是非法人组织最重要和最本质的特点。

非法人组织的比较法研究

我国1986年的《民法通则》仅规定公民（自然人）和法人两类民事主体，但《担保法》、《合同法》、《著作权法》、《民事诉讼法》等相关单行法逐渐从各自的角度对非法人组织的概念和法律地位进行了规定，如“其他组织”等立法表述[7]。《民法总则》对非法人组织民事主体地位的明确，解决了民事实体法之间可能存在的矛盾，也解决了民事实体法与程序法之间存在的矛盾[8]。

从历史上看，世界各国民法关于民事主体的理论和立法也确有一个从承认单一主体（自然人）到承认多元主体（自然人、法人、非法人组织等）的发展变化过程。很多学者的论著中称不同国家或地区对非法人组织称谓不同，例如，德国称为“无权力能力的社团”；日本称为“非法人社团或财团”，英美称为“非法人社团”或“非法人团体”；我国台湾地区称为“非法人团体”[9]。对此，笔者并不完全赞同。其实，我国的“非法人组织”与德国的“无权力能力的社团”、日本的“非法人社团或财团”、英美的“非法人社团”或“非法人团体”以及我国台湾地区的“非法人团体”并不只是称谓的不同。

在很多国家的民事主体立法中，民事主体主要包括两大类，自然人和法人（拟制的人），其中法人仅是和自然人相对的一个概念，表示是一个法律拟制的人格，对一定的主体法人化，给予其接近人的保护，其法人的成员可以有多种的责任形式。然而，我国《民法通则》制定于上世纪80年代，当时仅规定了成员承担有限责任形式的法人，经过长达数十年的时间，法人与有限责任相关联的概念已经深入人心。制定《民法总则》时，也有意见提出，应当改造法人理论，放弃法人的成员承担有限责任的观念，将法人的外延扩展至成员可以承担无限责任，如此便没有必要增设新的民事主体类型。但最后，在考虑社会民众观念的稳定性等因素和各方共识基础上，《民法总则》对我国法人成员承担有限责任的理论并没有摈弃，而是规定了非法人组织与自然人、法人并列为三类民事主体。由此，非法人组织和法人一样属于自然人之外的组织体，法人与非法人组织的区别主要在于其成员是否承担有限责任。而德国、日本等国家和地区的“无权力能力社团”、“非法人团体”等，由于其法人的内涵、外延与我国法人的内涵外延有很大区别，其非法人团体等与我国的非法人组织内涵和外延必然也有着巨大的不同。我国的非法人组织实际包含了大量其他国家法人中成员承担有限责任以外的其他法人形式。德国的“无权利能力社团”、日本的“非法人社团或财团”是指不经登记而成立的一些组织体，出于结社自由，国家认可其社团形式，但对其权利能力不予认可，这是促使这些社团去办理登记、接受管理的一种法律引导。而我国的《民法总则》103条对非法人组织规定了登记的要求，根据本条规定，非法人组织原则上都需要进行登记，这是我国非法人组织合法性要求的体现。非法人组织设立程序的有序性，便于国家的管理和监督，也降低交易相对人的识别成本，维护交易安全。如果没有进行登记，一般情况下无法成为我国非法人组织意义上的民事主体[10]。比如几个自然人组成的联合体未经登记等程序，对外开展民事活动，只能视为这些自然人之间具有一般的民事合伙关系，受《合同法》调整，而不能认为这个未经登记或备案等程序的联合体即以自己的名义成为民事主体，独立实施法律行为，享有民事权利。例如，该未经登记或备案等法定程序的联合体就不能被登记为土地使用权的主体。同时，对于债务的承担也是。对非法人组织而言，依据《民法总则》第104条的规定，非法人组织的债务首先应由非法人组织的财产予以清偿，不足部分才由出资人或者设立人承担责任，但对未经登记的社会组织而言，因其组织性未经登记无法被监管而实际不能得到认可，故其债务则直接由其成员承担[11]。所以，《德国民法典》第54条才会规定：“无权利能力的社团，适用合伙的规定。因以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人亲自负责任；二人以上实施行为的，他们作为连带债务人负责任”[12]。而其实这种所谓“无权利能力社团”的情况在我国事实上也存在，但严格地说，其与《民法总则》规定的“非法人组织”完全不同。《民法总则》规定的非法人组织须经登记、甚至批准等管理程序，从而成为被认可的民事主体，故其当然有相应的民事权利能力和民事行为能力。有人说：“国外无权利能力社团没有权利能力，而我国的学者不认为非法人组织权利能力存在问题，这本身是个问题”。这种观点其实是并没有真正厘清我国非法人组织与国外“无权利能力社团”、“非法人团体”等概念的区别。因为我国的法人制度相对独特，“法人”本身不同，“非法人”自然相去甚远，所以，笔者认为，此“非法人组织”与彼“非法人团体”两者并不是“相当于”或只是“称谓不同”。

非法人组织的范围

《民法总则》第102条第2款对于非法人组织的范围，采用了不完全列举的方式：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”按照这一规定，我们可以认为非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构以及其他组织四种形式。

对于哪些组织可以包括在非法人组织的其他组织概念之中，有一定争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下《民诉法解释》）第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”笔者认为，审判实践中可以该司法解释中的第（三）项至第（八）项的描述，作为认定其他非法人组织的参考。

一、法人的分支机构是否属于非法人组织

对《民诉法解释》）第52条中第（四）项到第（六）项规定的各类法人的分支机构是否属于《民法总则》中规定的非法人组织，存有一定争议。如有的学者认为“那些原来使用其他组织名义的法人分支机构等，并不包括在非法人组织的其他组织概念之中”[13]。然，笔者认为，凡符合《民法总则》关于非法人组织条件要求的，都应该成为《民法总则》第102条第2款规定的“等”所包含的其他非法人组织。法人的分支机构不属于独立法人，依法不能独立承担民事责任。同时，法人的分支机构是一种团体的存在方式，符合“组织”的特征。另外，企业法人的分支机构在其授权范围内具有独立的民事主体资格，比如分公司在授权后具有独立的法律地位。中国人民银行作为特别法人中的机关法人，最高人民法院也明确，其分支机构是依法成立、具有一定组织机构和财产，能够在授权范围内独立承担民事责任的非法人组织[14]。因此，应当认定法人的分支机构属于非法人组织。当然，法人内部成立的业务部、项目组之类，若没有依法登记，则属于法人的内设机构，并不等于分支机构这一法定的组织形式，不属于非法人组织[15]。

二、业主委员会是否属于非法人组织

业主大会，有的称为所有权人大会，由城镇居民小区（一般以物业管理的区域为准）内全体建筑物区分所有权人组成。业主委员会作为业主大会的执行机构，两者在法律地位上应当是一致的[16]。

对业主委员会是否为非法人组织，也有不同意见。最高人民法院沈德咏副院长主编的《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》中第727页就表述：“业主委员会目前能否作为非法人组织来对待，理论上有不同认识，笔者倾向认为，鉴于目前业主委员会有登记上的法律障碍，业主委员会尚不具备被认定为非法人组织的条件。”不过，同样是这本书，在对第二条审判实践中应注意的问题的表述中却称“实践中，还存在业主委员会等非法人组织”[17]。这前后两种表述一定程度展现了同一本书不同章节不同编写者对业主委员会是否属于非法人组织的观点分歧。而王利明教授主编的《中华人民共和国民法总则详解》中则明确认为，业主委员会属于非法人组织的表现形式[18]。

从域外立法经验来看，业主大会是独立民事主体的观点逐渐被认可，可以说是一种趋势。举例而言，德国确认其是区别于法人和合伙的有部分权利能力的特别社团，美国将其称为“公寓所有人协会”，瑞士则认为楼层所有人共同体能够以自己的名义参加诉讼活动或从事其他民事活动[19]。业主委员会基于法律法规和业主的授权，在维护业主权益时享有相应权利，比如根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，其享有签订物业服务合同、请求确认物业服务合同效力之类的权利，所以其也属于民事活动的主体应当是肯定的[20]。

纵观对业主委员会为非法人组织存疑的观点，疑虑主要在于《民法总则》第103条第1款规定，非法人组织应当依照法律的规定登记。而《物业管理条例》第16条第1款规定：业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。故有论者认为，如果法律、行政法规没有规定成立业主委员会应当登记并规定相应的登记制度，则业主委员会就不能成为一种民事主体。笔者认为，这是一种比较机械的理解，如前所述，合法性是非法人组织不可或缺的特点，无论登记还是依照法律、行政法规的规定报经批准，都是保证合法性的形式，而满足非法人组织合法性的关键要件是依法成立。对于业主委员会的成立，法律、行政法规既然规定其经选举产生后向有关部门备案即可满足合法性的要求，就没有理由仅因无登记而否定其程序的合法性，进而不认可其为非法人组织。且同样是最高人民法院沈德咏副院长主编的《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》中专门对第103条的条文理解论述中就说到：“从组织的可识别性、内部信息的充分公示、社会交往和交易安全的维护、对善意第三人信赖利益的保护等方面考虑，非法人组织的登记或备案无疑可起到一定的积极作用。”[21]文中将备案与登记放于等同的地位。因此，笔者认为，以业主委员会仅是备案而非登记而否定其为非法人组织的观点不足取，该观点实际选择无视业主委员会已作为民事主体参与相应民事活动和诉讼的客观实际，无益于对审判实践的指导。且从《民法总则》的制定来看，最大限度地民事主体化，也是《民法总则》的立法宗旨。故本文倾向于肯定业主委员会属于非法人组织。

非法人组织的诉讼安排

非法人组织与法人最大的不同是其责任能力。《民法总则》第104条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”该规定表明非法人组织不具有完全的民事责任能力。这也是理论界和实务界对非法人组织是否具有民事诉讼主体资格（当事人能力）争议的根源，即非法人组织可否直接作为当事人起诉或者应诉，尤其是非法人组织可否直接作为被告，或者在非法人组织作为被告时是否需要直接追加其背后的出资人、合伙人、法人、全体业主等一起参与诉讼。

笔者认为，非法人组织可以自己的名义起诉和应诉，具有民事诉讼主体资格。

一、典型非法人组织的诉讼安排思考

首先，在《民法总则》明确列举的个人独资企业、合伙企业、律师事务所等专业服务机构这些典型非法人组织作为原、被告参加诉讼的情形中，毫无疑问，非法人组织完全可以自己的名义起诉和应诉，具有民事诉讼主体资格。其理由主要是：（1）我国《民事诉讼法》第48条及《民诉法解释》第52条规定了八类组织可以作为民事诉讼的当事人，该八类组织基本涵盖了非法人组织的大部分形式，因此，非法人组织直接作为民事诉讼当事人，本来就有诉讼法基础。2.《民法总则》专章规定“非法人组织”，就是要把游离于自然人、法人之外的其他组织民事主体化，赋予更多民事主体参与民事活动的能力。如果不承认这些非法人组织有民事诉讼主体资格，与《民法总则》的立法初衷和价值取向不符。

其次，一般情况下，不必把其背后的出资人、合伙人列为当事人或共同当事人，更不应跳过非法人组织，直接以其背后的出资人、合伙人为被告。因为根据《民法总则》第104条的规定，非法人组织与其出资人、设立人的财产在偿债上是有顺序的，应该先以非法人组织的财产偿还非法人组织的债务，不足以清偿时，才由其出资人和设立人承担补充责任，而不是由债权人在非法人组织及其出资人、设立人之间选择执行。

再次，法院可以直接判决非法人组织承担法律责任，在非法人组织的财产不足以清偿债务时，执行机构可以直接根据《民法总则》第104条的规定，追加其背后的出资人、设立人、合伙人承担清偿义务。

最后，当事人坚持以非法人组织与其出资人、设立人为共同被告的情况下，法院应该如何处理，存在两种观点。少数意见认为，法院在判决非法人组织承担责任的同时，可直接判令非法人组织的财产不足以清偿债务时，其出资人、设立人承担补充责任。多数意见认为，出资人、设立人的无限责任应该在执行中解决，所以当事人坚持以其出资人、设立人为共同被告要求承担责任的，对该项诉讼请求应不予处理，留待执行程序中解决。

二、法人分支机构的诉讼安排思考

如前所述，本文认为，依法设立的法人分支机构应属于非法人组织，所以也可以独立作为民事诉讼主体起诉和应诉。但鉴于《民法总则》没有明确将其列入非法人组织，实践中也有不同意见，故一般应沿用原来的做法，即尊重当事人的选择。

首先，当事人可以直接列法人的分支机构为当事人，而不把法人列为当事人或共同当事人。法院可以直接判决法人分支机构承担法律责任，在分支机构的财产不足以清偿债务时，执行机构可以直接追加法人承担清偿义务。

其次，当事人也可以列法人及其分支机构为共同被告，法院在判决法人分支机构承担责任的同时，可直接判令法人分支机构的财产不足以清偿债务时，法人承担补充责任，但要注意法律、司法解释的特别规定。如依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告，而不能将其总公司列为共同被告参加诉讼。有观点认为，即使原告坚持以总公司为被告，人民法院也应不予准许[22]。

三、业主委员会的诉讼安排思考

司法实践中，争议比较大的是业主委员会的诉讼主体资格，尤其是作为被告的资格。对此，笔者同样认为，业主委员会作为其他非法人组织的一种，同样具有民事诉讼主体资格，也就是具有民事诉讼当事人的能力。

首先，最高人民法院批复、司法解释，甚至有关法律中，已陆续有业主委员会作为民事诉讼当事人的规定。

2003年最高人民法院在《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中答复：“金湖新村业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”2005年最高人民法院在《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》中认为，业主委员会根据业主大会的授权对外代表全体业主进行民事行为，与他人发生民事纠纷的,可以作为被告参加诉讼，所产生的法律后果由全体业主承担。2007年《物权法》规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。” 2009年最高人民法院在《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中,确定了业主委员会可以代表业主利益作为原告起诉的几种情况。

其次，从“诉讼担当”角度来看，业主委员会的被告资格有一定的理论基础。诉讼担当理论是指法律明确规定或意定的第三人为讼争实体关系的一方利益，以自己名义作为诉讼当事人起诉或应诉的制度。业主委员会代替业主参加诉讼属于职务上的诉讼担当，即当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或不适于参加诉讼时，由法律规定的对实体权利义务主体负有管理、保护职责的第三方进行诉讼担当的情况[23]。前述的诸多法律和司法解释等对业主委员会诉讼主体资格的赋予，其背后就蕴含着这个原理。而基于上述法律和司法解释等的规定，业主委员会的诉讼即具有正当性，诉讼担当带来的判决结果是由全体业主来承担的，业主委员会无需具备承担实体责任的能力[24]。

当然，如果业主委员会未经业主大会或业主授权，违反法定程序和议事规则作出的决定，给业主及相对人造成重大损失的，可区分内外关系，由承担了不利后果的业主向具体行为的业主委员会委员追索损失。

“

注释

[1] 杨立新：“《民法总则》规定的非法人组织的主体地位与规则”，载《求是学刊》2017年第3期。

[2] 沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（下），人民法院出版社2017年4月版，第719页。

[3] 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（上册），中国法制出版社2017年5月版，第413页。

[4] 沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（下），人民法院出版社2017年4月版，第711页。

[5] 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（上册），中国法制出版社2017年5月版，第414页。

[6] 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（上册），中国法制出版社2017年5月版，第414页。

[7] 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（上册），中国法制出版社2017年5月版，第414页。

[8] 沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（下），人民法院出版社2017年4月版，第707页。

[9] 沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（下），人民法院出版社2017年4月版，第707页。