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【实务】如何认定与他人发生不正当性关系的行为?(全了!超级指南)| 732

 金陵一棵树 2017-11-30


一、基本案情

【案例一】

张某,男,已婚,中共党员,某市市场监督管理局科员。

许某,女,某报社记者,已婚。

许某与张某为大学同学,毕业后一直未有联系,2015年8月,张某和许某在同学聚会上再次相聚,而后关系逐渐升温。2015年10月的一天两人在市内某宾馆开房发生第一次性关系,此后至2016年12月,两人一直保持不正当的性关系。2016年12月8日两人在许某住处发生性关系,未及离开就被许某丈夫等人当场抓住。2016年12月以来,许某丈夫黄某化名“风清扬”不断向省、市纪委举报张某的问题,2017年2月黄某与许某离婚。

【案例二】

陈某,男,已婚,中共党员,某集团公司董事长。

李某,女,未婚,某房企销售处服务员。

2015年9月,陈某在参加某房企开盘活动时认识了李某并逐渐熟悉。在认识半年后两人发生了性关系。而后陈某为方便两人交往,出资帮李某在市内租房居住,每月给李某3000元的生活费。2015年11月,陈某又出资180万元为李某购买市内某小区面积为150平方的房子一套,房产证办在女方名下,并出资装修。2016年初,李某怀孕并不顾陈某的反对于2016年10月在香港产下女儿“李××”(随母姓,2016年底更名“陈××”)。陈某为其支付了生育医疗费15万元,为照顾母女,陈某给了李某200万元,为方便接送女儿,陈某又出资125万元为李某购买了宝马X6汽车并承担母女的生活费用。2017年8月,陈某为与李某分手又一次性支付了抚养费200万元。

【案例三】

项某,男,已婚,中共党员,个体业主。

颜某,女,已婚,个体业主。

2016年2月初,项某通过手机微信结识颜某后于2016年3月上旬至5月下旬,两人多次在不同地点发生性关系。后颜某因感到性格不合,向项某提出断绝联系,项某以将二人发生性关系的事实告知颜某的丈夫和认识的人来要挟,但颜某仍彻底与项某断绝了关系。2016年6月11日晚至次日凌晨,项某用昵称“心怡”的微信号,向颜某的婆婆、颜某丈夫的姐姐、颜某丈夫的朋友、同学等人的微信发送自己与颜某发生性关系的聊天记录、照片等私密内容,对颜某的名声、家庭关系和正常生活造成严重影响,后颜某报警。2016年6月15日,该市公安局认定项某的行为构成散布他人隐私的违法行为,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第(六)项之规定,给予其拘留七日的行政处罚。

【案例四】

钱某,男,未婚,中共党员,某镇党政办副主任。

刑某,女,未婚(已订婚),某镇文印室打字员。

钱某因文件材料的刊印等事项经常与刑某接触,一开始双方谈的比较投机甚至到了无话不谈的地步,而后钱某在明知刑某已订婚的情况下于2016年5月开始,双方多次在办公室及酒店发生性关系直至2016年7月的一天,双方在刑某办公室发生性关系时被刑某的未婚夫王某撞见,而后双方多次激烈争吵在社会上造成恶劣影响,直至2016年9月,王某与刑某解除婚约,刑某退还彩礼人民币15万元及部分金银首饰。

二、拟处理建议

四人都与他人发生了不正当性关系,但具体情形不同,在认定时要区别不同情况。

张某属于“通奸”违纪行为,适用《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条第一款来处理。

陈某属于“包养情妇”(钱色交易)违纪行为,适用《中国共产党纪律处分条例》第一百零三条来处理。

项某属于“通奸”、散布他人隐私的违法行为两个违纪行为,适用《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条和二十九条(纪法衔接条款)之规定合并处理。

钱某属于严重违反社会公德的违纪行为,适用《中国共产党纪律处分条例》第一百二十九条来处理。

三、党纪评析

案例一中:张某与他人发生不正当性关系的行为,2003年《中国共产党纪律处分条例》称之为“通奸”。通奸行为,是指双方或一方有配偶的男女自愿发生不正当的性关系,造成不良影响的行为。该案中张某与许某都是已婚人士,发生通奸行为后,给双方自身的名誉、家庭、单位都造成不良影响,完全符合“通奸”违纪的构成要件。

案例二中:陈某与李某发生不正当性关系的行为,认定的争议有:

第一种意见认为:陈某以经济交换为条件,长期与王某保持稳定、密切的不正当两性关系,构成包养情妇。

第二种意见认为:陈某的行为构成通奸,理由是:租房期间李某有工作有收入,可以自己养活自己,无需包养;陈某反对李某生孩子,孩子出生后,陈某也是出于孩子的角度给钱款等。

我们认为,陈某的行为应当以包养情妇定性处理为宜。包养情妇是指严重违反社会主义道德和社会公德,在一定时期内以为女方提供足够维持当地一般生活水平的日常生活费用为必要条件,与女方保持较稳定、较秘密的不正当两性关系。其基本特征是:(在一定时期内,为女方提供足以维持当地一般生活水平的日常生活费用,是双方维持不正当两性关系的必要条件。(2)男女双方在一定时期内保持较稳定的、较秘密的不正当两性关系。”

通奸与包养两种行为的相同之处在于均系已婚有配偶者自愿与配偶以外的异性发生性关系。两者主要区别是:通奸不以为对方提供钱财、住所等生活资料为前提,而包养情妇行为则必须以为对方提供钱财、住宿等基本生活费用为条件。包养行为对包养者提供的生活费用规定了下限,即“足够维持当地一般生活水平”,但对被包养对象的经济情况并未做出限定。现实生活中,被包养对象的情况千差万别,有的是为满足基本生存而被包养,有的是为了追求更高层次的物质享受而被包养。因此,即便被包养对象有固定收入甚至能维持生活也并不影响对包养行为的认定。无论被包养对象是否有收入来源,只要包养人为被包养对象提供了足够维持当地一般生活水平的日常费用,且提供日常生活费用是双方维持不正当两性关系的必要条件,就属于包养行为。本案中,自2015年陈某与李某第一次发生性关系,至2017年8月分手之前,双方一直保持不正当两性关系,陈某为李某先出资租房又购房,并每月给李某3000元。整个过程既有提供日常生活费用,又有长期保持稳定、秘密的不正当两性关系,且以提供日常生活费用作为保持两性关系条件的主观意图明显,符合包养情妇行为的构成要件。

案例三中:项某与他人发生不正当性关系的行为,构成通奸;其在微信朋友圈散布自己与颜某发生性关系的聊天记录、照片等私密内容的行为,一方面已经违法,另一方面又造成了不良影响,故而对项某应当依据《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条和二十九条之规定合并处理。

案例四中:有的观点认为,钱某和刑某均未婚,双方是自愿发生性关系,所以并不违纪。我们认为不能简单的这样认为。理由如下:

一是刑某虽未婚但已与王某订婚。订婚,又称婚约,是一种民间习俗,在法律上是属于一种契约行为。按照社会普遍观点,订婚了婚事就成了,只是择日再举行婚礼而已,男女双方已是“一家亲”了。

二是国家社会存在及其发展在法律的底线之外还要有一些所必需的秩序和道德来约束,称之为“公序良俗”。“公序良俗”按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持。

三是《党章》明确要求党员,必须有高尚的情操,在生产、工作、学习和社会生活中起先锋模范作用,带头维护社会主义秩序,发扬社会主义新风尚,带头实践社会主义荣辱观,提倡共产主义道德,必须时刻自警自省,决不能违背社会公序良俗、社会公德以及家庭美德。

钱某身为中共党员,在明知刑某已有未婚夫的情况下,仍然与其发生不正当性关系,造成了恶劣的社会影响。如果说这种两性关系也可以评价为正当的话,那还存在什么社会道德,还讲什么公序良俗。因此我们认为钱某的上述违纪行为,应当以生活纪律的兜底条款即《中国共产党纪律处分条例》第一百二十九条来处理。

四、执纪中还需注意的几个问题

一是不正当的性关系分两种:单纯的不正当性关系属违反生活纪律;“权色交易”、“钱色交易”严重侵犯了党员领导干部的职务廉洁性,属违反廉洁纪律。

二是准确区分“钱色交易”与嫖娼行为。嫖娼行为是与不特定的女性发生性关系,并且支付金钱,违反了治安管理处罚法,适用“纪法衔接”条款(第二十九条第二款);“钱色交易”行为发生在特定主体之间,背后离不开地位、职权、身份的影响。包养情妇(夫)是“钱色交易”中情节严重的情形。

三是领导干部与某女发生不正当性关系,并生育子女。要从领导干部的主观目的进行判断:如果领导干部积极追究生育子女,属违反计划生育;女方怀孕后,领导干部不想生育,但女方一定要生育的,构成通奸,生育女子作为通奸的情节认定。

四是同性恋问题。不能简单认定为违反社会主义道德的行为。同性恋行为是普通的性行为,同性恋一方或双方有配偶的情况下,造成不良影响的,属通奸;同性恋双方以财物为媒介发生关系,属嫖娼;三人以上同性恋行为,属聚众淫乱。如果两人都未婚,不能认定为通奸。

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