判决书1

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李建卫挪用资金罪二审刑事判决书

发布日期:2015-07-21 浏览：143次

江苏省盐城市中级人民法院

刑事判决书

（2014）盐刑二终字第00139号

原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李建卫，盐城绿都房地产开发有限公司（以下简称“绿都公司”）原副总经理，盐城市金瑞投资担保有限公司（以下简称“金瑞公司”）原聘用总经理，户籍地浙江省平湖市，住盐城市亭湖区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2011年7月21日被盐城市公安局刑事拘留，同年8月26日被该局取保候审，2012年8月26日被该局解除取保候审，同年11月1日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，同月8日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。

辩护人唐亚，江苏腾飞苑律师事务所律师。

盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人李建卫犯挪用资金罪一案，于2014年9月12日作出（2013）亭刑二初字第0238号刑事判决。原审被告人李建卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和阅卷检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，金瑞公司于2005年8月9日登记成立，注册资本为500万元人民币，企业类型为有限责任公司。2006年7月22日法定代表人变更为陆某，股东变更为陆某、邵俊英，注册资本仍为500万元人民币。2007年年底，因经营问题，陆某经人介绍认识绿都公司副总经理李建卫，商谈金瑞公司转让事宜，后李建卫联合绿都公司董事长朱某丁、总经理朱某丙共同商量该转让事宜，三人认为收购金瑞公司具有可行性，遂决定收购，并委托李建卫与陆某洽谈具体转让事宜，双方于2007年12月25日（协议上2007年1月25日，为笔误）签订金瑞公司股权转让协议书，约定金瑞公司以实际经营资金净值260万元为出让价格，一次性转让公司全部500万元股权，2007年12月28日支付首笔50万元股权转让金，原公司经营期间的债权债务由陆某承担。该转让协议得到朱某丁、朱某丙认可后，2007年12月25日，先由朱某丙支付50万元给李建卫，后由李于同月28日支付给陆某。2008年1月10日又支付股权转让金180万元给陆某。

2008年1月3日，绿都公司形成合作收购投资担保公司会议决议，决定由朱某丁、朱某丙各出资200万元，李建卫出资100万元，共同收购金瑞公司的全部500万元股权，朱某丁委托其子朱某甲为代理人，朱某丙委托其女婿朱某乙为代理人，李建卫委托其侄女李某甲为代理人，由朱某甲出任公司法人代表。2008年1月18日，朱某甲、朱某乙、李某甲召开股东大会形成决议，选举产生朱某甲为金瑞公司董事长、法定代表人，任期三年；聘任李建卫任金瑞公司总经理，任期三年。同月28日，金瑞公司法人朱某甲以及金瑞公司全体股东出具委托书，委托李建卫全权操作金瑞公司投资担保一切事宜。2008年1月30日，金瑞公司取得变更登记，法定代表人变更为朱某甲，股东变更为朱某甲、朱某乙、李某甲，注册资本500万元人民币，企业类型为有限责任公司，经营范围包括贷款担保、投资咨询、管理服务。2008年3月5日，李建卫、朱某丁、朱某丙分别投入54万元、108万元、108万元投资款至金瑞公司账户。

本案涉及账户：1.金瑞公司基本账户，户名：金瑞公司，开户行：江苏银行盐城亭湖支行，账号：77×××98（以下简称尾数398账户）。2.以李建卫名义开户但实际为金瑞公司资金账户：（1）户名：李建卫，开户行：江苏银行盐城亭湖支行，账号：77×××01（以下简称尾数47801账户）；（2）户名：李建卫，开户行：江苏银行盐城南洋支行，账号：12×××69（以下简称尾数169账户）。3.李建卫个人账户：户名：李建卫，开户行：江苏银行盐城城南支行，账号：62×××98（以下简称尾数198账户）。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，证实其接受朱某丁、朱某丙委托与陆某商谈金瑞公司转让事宜，后协议确定以净资产转让，三人共同出资500万元，由朱某丁儿子朱某甲、朱某丙女婿朱某乙、李建卫侄女李某甲担任公司名义股东，朱某甲担任公司法人，李建卫被聘为公司总经理，负责公司业务范围内经营的事实。

（二）证人证言

（1）证人朱某甲（金瑞公司股东、法定代表人）的证言，证实了金瑞公司系其与朱某乙、李某甲按40%、40%、20%的比例出资，实际出资人为朱某丁、朱某丙、李建卫，公司转让时约定原公司债务由原股东承担，500万注册资金全部到位，公司股东会决议聘任李建卫为公司总经理，其委托李建卫全权操作公司投资担保的有关事宜，行使公司章程规定经营的权限，不得利用职权为自己谋取私利，对于李建卫以个人名义将公司资金外借不予认可的事实。

（2）证人朱某乙（金瑞公司股东）的证言，证实了金瑞公司成立情况及不认可李建卫个人借款，并怀疑李在审计后提供的300多万借条是假的事实。

（3）证人李某甲（金瑞公司股东）的证言，证实2007年底2008年初，李建卫让其到盐城以自己名义担任金瑞公司的一名股东，实际股东是李建卫，其当时根据李的要求在有关公司收购转让手续上签名，其从未参与公司经营，也未在公司拿过工资。

（4）证人朱某丙（女，金瑞公司出资人之一及绿都公司总经理）的证言，证实2007年12月李建卫与其及朱某丁商量收购金瑞公司，大家认为收购金瑞公司对绿都公司有好处，后让李建卫作为代表去和陆某商谈转让事宜，在认可李与陆某签订的金瑞公司转让协议之后，其支付首笔50万转让金给李建卫，由李转交给陆某。后三人又将协议约定的其余转让金、投资款陆续到位。其对李建卫擅自将公司资金借给他人的行为不予认可。

（5）证人朱某丁（金瑞公司出资人之一及绿都公司董事长）的证言，证实了金瑞公司转让及出资情况，与朱某丙证言一致。

（6）证人朱某戊（江苏银行亭湖支行行长）的证言，证实了2007年12月份左右，李建卫经其介绍，与绿都公司的朱某丁、朱某丙联手受让陆某的金瑞公司，转让协议当时是其帮助起草，陆某和李建卫一人签的协议。

（7）证人陆某（原金瑞公司法定代表人）的证言，证实了其经朱某戊介绍，于2007年12月25日（协议上是2007年1月25日，系笔误）与李建卫签订金瑞公司股权转让协议书，协议约定将金瑞公司以净资产230万元转让给新的公司股东，还有应收款30万元，公司转让前的债务由其承担。其在同月28日收到首笔50万元转让金，后实际办理股权转让手续时，其是与朱某甲、朱某乙、李某甲签订的转让协议。

（8）证人朱某己（绿都公司现金会计）的证言，证实2007年12月25日，其姐姐朱某丙让其到工商银行取款50万元，其和驾驶员周某一起到工商银行取款50万元送到朱某丁办公室，当时朱某丙也在朱某丁办公室，以后交给李建卫作为金瑞公司转让款交给陆某。

（9）证人周某（绿都公司驾驶员）的证言，证实2007年12月25日，其与朱某己一起到工商银行取款50万元，后在朱某丁办公室交给李建卫，让李作为金瑞公司转让款交给陆某。

（10）证人刘某（金瑞公司总帐会计）的证言，证实了在2008年6月至2010年6月底在金瑞公司代帐，公司由李建卫全权负责，其每月做一次帐，公司在2008年6月账面余额500万元，公司有基本账户尾数398账户，另外有用李建卫和朱某甲开的紫金卡，是不同时段用做贷款保证金的，2008年1月1日总账科目余额7332352.44元只是账面报表当时提供的数额，实际余额为零。

（11）证人潘某（金瑞公司现金会计）的证言，证实了金瑞公司没有建立财务制度，公司有基本账户尾数398账户，以李建卫名义开的尾数47801、198、169账户，尾数198账户由李个人保管。对169账户上资金来源和支出进行了说明。

（三）书证

（1）股权转让协议，证实2007年1月25日（实为2007年12月25日），陆某代表金瑞公司与李建卫签订股权转让协议书，协议约定以公司实际经营资金净值260万元（公司在银行担保资金）为出让价格，一次性转让公司全部500万元股权；原公司的债权债务由原公司法人代表承担。

（2）金瑞公司转让金、投资款相关银行交易记录、收条、收据等书证，证实500万元资金已全部支付；首笔转让金50万元系2007年12月25日从工商银行取款，陆某于同月28日出具受到该笔50万元转让金的收条。

（3）合作收购金瑞公司决议，证实2008年1月3日，绿都公司董事长、法定代表人朱某丁、总经理朱某丙与李建卫三人形成会议决议，“认为有收购该公司的可行性，决定由朱某丁、朱某丙各出资200万元，李建卫出资100万元，共同收购该公司的全部500万元股权，朱某丁委托朱某甲为代理人，朱某丙委托朱某乙为代理人，李建卫委托李某甲为代理人，共同收购该公司的全部股权，由朱某甲出任公司法人代表”。上述六人均在协议上签字。

（4）委托书、股东会议决议，证实2008年1月18日，金瑞公司新股东召开股东大会，选举朱某甲为金瑞公司董事长、法定代表人，聘任李建卫任金瑞公司总经理，期限均为三年。同月28日，金瑞公司法人朱某甲及金瑞公司全体股东出具委托书，委托李建卫全权操作公司投资担保的一切事宜。

（5）金瑞公司变更登记、原公司股东股权转让的相关书证，证实2008年1月30日，盐城工商行政管理局亭湖公局出具公司准予变更登记通知书，金瑞公司股东变更为朱某甲、朱某乙、李某甲，法定代表人由陆某变更为朱某甲。

（6）盐城明达司法会计鉴定所司法会计鉴定意见，证实尾数47801账户、尾数169账户实际是金瑞公司资金账户，尾数198账户是李建卫的个人账户。

2008年1月至2010年5月期间，被告人李建卫在被聘任为金瑞公司总经理期间，利用职务之便，采取截留公司保证金、账面资金等手段，挪用本公司资金合计人民币440.322961万元。其中，挪用本公司资金169.8万元归个人使用、借贷给他人，超过三个月归还；挪用本公司资金55万元进行营利活动，至今未还；挪用本公司资金215.522961万元进行非法活动，归还130万元，余款85.522961万元至今未还。具体事实为：

1.2008年9月至11月，盐城华厦装饰工程有限公司（简称华厦公司）、绿都公司、金瑞公司三方约定，以华厦公司及其法定代表人沈某的名义向银行贷款400万元，绿都公司提供房产抵押，金瑞公司提供信用担保，贷款经金瑞公司转给绿都公司，由绿都公司控制该贷款供华厦公司使用。沈某委托李建卫全权办理该400万元贷款，在办理过程中商定支付金瑞公司70万元作为贷款保证金。

2008年12月18日，华厦公司根据李建卫的要求，将应支付给金瑞公司的50万元贷款保证金转账至李建卫个人尾数198帐户上。次日，李建卫将该账户上含金瑞公司50万元保证金的全部资金180万元转至其姐夫何某甲在浙江桐庐农村合作信用银行账户上。其中，130.6万元经何某甲账户转给陈某甲用于购买浙江桐庐县华安建材供应站（砂石场），20万元被何某甲取现，18万元转给岑某，10万元借给潘越胜。50万元保证金被李建卫挪用后至今未归还金瑞公司。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，主要证实了与何某甲、赵某甲、潘越胜等人合伙向陈某甲购买砂石场，从其个人尾数198账户上汇给何某甲的钱（其中包含华厦公司贷款保证金50万元）就是用于购买砂石场的。

（二）证人证言

（1）证人何某甲、赵某甲、陈某甲证言，主要证实了李建卫转入何某甲账户的328万元是按李的要求用于李个人投资砂石场的股份；同时证实该砂石场与金瑞公司没有关系。

（2）证人朱某丁证言，主要证实了沈某贷款400万元的情况，同时证实了沈某告诉他将400万元贷款全部给被告人李建卫时，没有手续，他要求沈与被告人李建卫补办手续，补办手续的时间应是2008年底、2009年初。

（3）证人沈某（系华厦公司法定代表人）的证言，证实在2008年7月至11月，以其和华厦公司的名义向银行贷款400万元，由绿都公司提供房产担保、由金瑞公司提供信用担保，约定交70万元的保证金到金瑞公司帐上。2008年12月18日，其根据李建卫的要求将由金瑞公司提供担保的贷款保证金50万元转入李建卫尾数198账户。同时证实2008年12月1日与金瑞公司签订的协议书是后来补签的，实际日期不记得了；在这份协议书上第一批贷款的日期也是错误的。他将贷款给李建卫后，怕李不承认，后他告诉朱某丁，朱某丁让他找李补的手续。

（4）证人岑某（李建卫前妻）的证言，证实与金瑞公司没有往来，只与李建卫个人有关系，她的银行贷款行为均由李建卫代理，18万元的情况她记不清了。

（三）书证

（1）华厦公司贷款300万元申请手续，证实华厦公司贷款300万元以绿都公司房产为抵押，金瑞公司提供担保。

（2）50万元保证金银行转帐凭证，证实2008年12月18日沈某转50万元保证金至李建卫个人尾数198账户。

（3）李建卫个人尾数198账户上2008年12月19日转180万元入何某甲账户的电汇凭证、何某甲账户对账单等银行凭证，证实该180万元（含50万元保证金）的资金流向情况。

（4）协议书、授权委托书、合伙协议等，证实砂石场资金为李建卫个人投入，与何某甲无关。

2.2008年5月下旬，王某甲因其朋友姜怀标缺少经营资金，向李建卫借款80万元。2008年5月30日，李建卫将存放在以赵某乙名义开设的建行13×××97账户（以下简称尾数55×××97账户）上的30万元（其个人资金）转至王某甲银行卡上，同日，李建卫让潘某从尾数169账户上取出金瑞公司资金50万元（20万元、30万元各一笔），后将该50万元存到王某甲银行卡上。2008年6月11日，王某甲将80万元借款归还到李建卫指定的尾数55×××97账户上。李建卫收款后，于2008年6月13日将其中的50万元、28万元转到与尾数55×××97账户对应的股票账户上经营股票。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，证实借给王某甲金瑞公司资金50万元；同时交代尾数55×××97账户上的资金为其个人资金。

（二）证人证言

（1）证人潘某证言，主要证实2008年5月30日从尾数169账户上取款合计50万元的资金是李建卫指示的事实。

（2）证人李某乙（西南证券盐城客户经理）的证言，证实2007年年初，李建卫在朱某戊的介绍下以赵某乙名义签订开设一个股票账户的事实。

（3）证人王某甲的证言，证实了富建集团董事长姜怀标公司资金紧张向他借250万元，他向李建卫借了80万元。2008年5月30日上午，李建卫安排赵某乙从尾数为55×××97的账户转30万元到他建行卡上，下午李建卫安排50万元存入他的建行卡。同年6月11日，姜怀标还253万元给他后，他按李建卫的要求转尾数55×××97账户80万元，未付利息。

（4）证人郭某、谢某（富建集团财务人员）证言，主要证实其单位与王某甲之间的资金往来。

（5）证人赵某乙证言，主要证实从2008年1月1日之后，与李建卫合开的证券账户存折是李保管并使用，账上资金的来源及去向都是李安排的。2008年6月13日进入证券账户的78万元是李本人操作的，当时这个银行账户和对应的股票账户都是李自己控制的，是李自己炒股票用的。

（6）证人江某（盐城市新兴胶辊厂的负责人）的证言，主要证实2008年5月14日，因其经营的胶辊厂资金困难，通过潘某介绍向李建卫借款50万元，该50万元是通过赵某乙的账户转账到他儿子江森广的账户上的。2008年6月13日，根据李建卫的要求将50万元转至尾数398账户。当时还给了10000元利息及2条香烟给李建卫。

（三）书证

（1）尾数169账户、王某甲账户、尾数55×××97账户明细、取款记录，存款凭证等，证实金瑞公司50万元资金流向。

（2）李建卫亲笔确认的取款记录：确认借款50万元给王某甲。

3．2008年12月18日至2009年1月20日期间，李建卫为其个人投资砂石场，假借绿都公司用款为名，以绿都公司的房产作抵押，由金瑞公司提供担保，以何某乙、袁某、花某甲、张某、花某乙、蒋某、柏某、王某乙等8人名义向江苏银行亭湖支行贷款203万元，先后转入尾数198账户，之后又经何某甲的账户转给陈某甲，用于其与他人合伙购买砂石场。2009年11月20日，上述八户贷款到期后，李建卫挪用金瑞公司尾数398帐户上的资金归还了八户贷款的本息合计215.522961万元。2009年12月4日，李建卫以岑某的名义归还金瑞公司130万元，余款85.522961万元在金瑞公司帐面上未有归还的记载。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，主要供述了以何某乙等八人名义拿的贷款被其转至浙江用于购买砂石场的事实。

（二）证人证言

（1）证人何某甲的证言，主要证实2008年12月19日，李建卫汇入其账户的180万元是用于购买砂石场的事实。

（2）证人何某乙、袁某、花某甲、张某、花某乙、蒋某、柏某、王某乙（绿都公司当时职工）的证言，均证实2008年12月18日-2009年1月20日，李建卫称绿都公司需要资金，后以绿都公司的房产作抵押，以他们个人名义向江苏银行亭湖支行贷款的事实。

（3）潘某证言：证实上述八户贷款到期后，用尾数398账户中资金代为归还贷款本息的事实。

（三）书证

（1）八户贷款手续，证实该八户贷款以绿都公司房产作为抵押，金瑞公司提供担保，贷款用途为购买大件商品、家庭装修等。

（2）银行转帐凭证，证实203万元贷款的资金流向。

（3）金瑞公司尾数398账户归还到期贷款本息的相关凭证。

（4）130万元还款凭证。

4.2008年6月11日，徐某甲通过李某丙介绍，用房产证作抵押，由李某丙担保向李建卫借款30万元，并约定月息为2分5厘，当日，李建卫让潘某从尾数169账户上取出金瑞公司资金30万元，提前扣除利息1.5元，实际借给徐某甲28.5万元。2008年8月5日，徐某甲将30万元现金还给李建卫，因提前六天还款，李退了1500元的利息给徐某甲。本息合计31.35万元在金瑞公司账面上无归还记载。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，主要供述了将金瑞公司资金借给徐某甲并收回本息31.35万元的事实。

（二）证人证言

（1）证人徐某甲的证言，主要证实2008年6月11日，通过他人介绍，用房产证作抵押，他人提供担保，向李建卫借款30万元，并约定利息。当日，李建卫实际借给其28.5万元，提前扣除利息1.5万元。2008年8月5日，其将30万元现金归还给李建卫，因提前六天还款，李退其提前还款利息1500元的事实。

（2）证人李某丙证言，证实替徐某甲担保向李建卫借款并付了利息的事实。

（3）证人潘某证言，主要证实了根据李建卫的要求，从尾数169账户上取款30万元给李建卫借给李某丙朋友，后过了两个月左右对方还款，但钱未给其的事实。

（三）书证

（1）潘某提供取款记录，证实李建卫签字确认借款30万元给徐某甲。

（2）尾数169账户取款30万元凭证。

（3）鉴定意见，确认徐某甲已还款，还款资金未见去向。

5.2008年6月2日，陈某乙经朱某戊介绍，用房产证作抵押，向李建卫借款20万元，当日，李建卫让潘某从尾数169账户上取出金瑞公司资金20万元借给陈某乙。2008年6月26日，陈某乙弟弟陈建勇将20.3万元存到李建卫个人尾数198账户上。账面显示，2008年6月29日，李建卫将20万元取出后借给徐某乙。本息合计20.3万元在金瑞公司账面上无资金归还的记载。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，主要供述了将金瑞公司的资金借给陈某乙的事实。

（二）证人证言

（1）证人陈某乙的证言，主要证实了2008年6月2日通过朱某戊介绍，用房产证作抵押，向李建卫借款20万元。2008年6月26日，其弟弟陈建勇将20.3万元还给李建卫的事实。

（2）证人潘某的证言，主要证实了根据李建卫的要求从尾数169账户上取款20万元给李建卫，后如何归还不清楚的事实。

（3）证人朱某戊的证言，主要证实了曾介绍陈某乙向李建卫借款的事实。

（4）证人徐某乙的证言，证实先后向李建卫借款150万元的情况。

（三）书证

（1）李建卫亲笔确认的取款记录，确认借款20万元给朱某戊的朋友做传销的陈（即陈某乙）。

（2）尾数169账户取款20万元凭证。

（3）陈建勇2008年6月26日在江苏银行双元支行存款20.3万元到李建卫尾数198账户上的存款凭条。

6.2008年初，李建卫与花某乙合伙投资大建门业。2008年11月18日，李建卫让潘某从尾数169账户上取出金瑞公司资金5万元用于与花某乙合伙投资大建门业。

2008年3月至2010年1月期间，李建卫多次将金瑞公司资金12.8万元借给花某乙，其中：2008年7月18日、同年10月28日、同年11月7日，李建卫先后三次从尾数169账户取出金瑞公司资金3万元、2.8万元、2万元借给花某乙；2009年12月，李建卫让潘某从尾数398账户上转50万元至冒用朱某甲名义所开的尾数526154账户上，并于同月19日取款3万元、2万元借给花某乙。经鉴定，以上合计17.8万元未见花某乙还款的材料。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，主要供述了多次将金瑞公司资金借给花某乙，并与花某乙合伙投资大建门业，从尾数169账户上取出金瑞公司资金5万元用于投资大建门业的事实。

（二）证人证言

（1）证人花某乙的证言，主要证实了2007年年底，其与赵某乙、李建卫合伙投资大建门业，约定其出资30万元，赵某乙和李建卫共同出资30万元，李建卫在2008年11月18日让潘某给其5万元投资款；同时证实2008年3月-2010年1月期间，多次向李建卫个人借款48万元，后应李的要求，出具一张其欠金瑞公司50万元借款，并将借条日期提前至2010年1月20日的虚假借条的事实。

（2）证人赵某乙的证言，主要证实了花某乙出具的欠金瑞公司的50万元借条是不真实的，是应李建卫要求出具的虚假借条。另证实与李建卫、花某乙合伙投资大建门业，其投资款是李建卫欠其债务10万元，其又投资5万元，都是李建卫经办的事实。

（3）证人潘某的证言，主要证实2008年11月18日，李建卫安排其从尾数169账户上取款5万元给花某乙，李注明是投资，后李未给钱入账的事实。

（三）书证

（1）银行取款凭证、转帐凭证，证实上述金瑞公司资金流向情况。

（2）李建卫亲笔确认上述借款记录。

（3）花某乙提供的反映50万借条为虚假借条的证明（证明人：赵某乙）。

（4）鉴定意见：以上小计17.8万元是金瑞公司的资金，同时未见花某乙还款的材料。

7.2008年6月25日，李建卫从尾数169账户金瑞公司资金中取款9.9万元，将其中5万元用于归还其向潘某的借款。该5万元在金瑞公司账面上无资金归还的记载。

认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，主要证实了借款给朱某戊朋友（陈明），其中有向潘某借的钱的事实。

（二）证人潘某证言，主要证实了李建卫借款给陈明时向她借款15万元，后李建卫让她从尾数169账户上取款9.9万元，其中5万元是归还她的借款的事实。

（三）书证

（1）潘某提供取款笔记，证实李建卫签字确认取款9.9万元用于陈明的15万元，其中潘5万元。

（2）尾数169账户取款9.9万元凭证。

（3）借条，内容为“今借到李建卫人民币拾伍万元。约定二个月归还，到期本息一起结清。陈明2008.6.20”。

8.2008年5月底、6月初，查某向其表哥朱某庚借款40万元，朱某庚向李建卫借款。2008年6月3日，李建卫从尾数169账户金瑞公司资金中取款30万元，另自筹资金10万元，共计40万元通过朱某庚借给查某。查某后通过朱某庚将40万元归还给李建卫。30万元资金在金瑞公司账面上无归还记载。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫的供述，主要供述了借款30万元给朱某庚表弟查某的事实。

（二）证人证言

（1）证人潘某的证言，主要证实2008年6月3日李建卫让其从尾数169账户上取款30万元借给朱某庚表弟的事实。

（2）证人朱某庚的证言，主要证实2008年6月曾替其表弟向李建卫借款40万元，后过半年左右归还，记不清还款方式的事实。

（3）证人查某的证言，主要证实2008年6月通过其表哥朱某庚向李建卫借款40万元，过了大约5、6个月归还的事实。

（三）书证

（1）潘某提供取款笔记，证实李建卫签字确认借款30万元给朱某庚。

（2）尾数169账户30万元取款凭证。

9.2007年12月28日，李建卫向江苏银行亭湖支行贷款30万元，还款期限为2008年10月20日。2008年10月31日，李建卫用金瑞公司为沈如顺担保并代办的贷款15万元、其向陈某丙个人借款5万元、从尾数169账户金瑞公司资金中取款2万元用于归还上述贷款。2008年11月4日，李建卫从尾数169账户金瑞公司资金中取款15万元归还沈如顺，取款5万元归还陈某丙。上述合计22万元资金在金瑞公司账面上无归还记载。

原判认定上述事实的证据有：

（一）李建卫供述，当庭供认上述挪用资金事实。

（二）证人证言

（1）证人潘某的证言，主要证实了2008年11月4日，李建卫先后让其从尾数169账户上取款22.5万元，其中归还沈如顺15万元、归还陈某丙5万元的事实。

（2）证人陈某丙的证言，主要证实了2008年10月30日，李建卫曾向其借款5万元，后于同年11月4日还款的事实。

（二）书证

（1）贷款30万元书面手续、还款账户明细。

（2）潘某提供取款笔记，证实李建卫签字确认2008年11月4日取款15万元归还沈如顺。

（3）尾数169账户2008年11月4日取款15万元、7.5万元凭证。

原判认为，被告人李建卫身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用、借贷给他人，超过三个月未还、并挪用本单位资金进行营利活动、非法活动，均数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。李建卫能如实供述部分犯罪事实，予以从轻处罚。案发前部分赃款已归还金瑞公司，亦可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李建卫犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。二、未退赃款继续追缴，依法返还金瑞公司。

上诉理由及辩护意见：1.关于认定挪用215.522961元，何某乙等人的贷款行为是独立的，上诉人不是借款主体，不构成犯罪；其中130万挪用之后仅14天即归还，不应追究；曾为绿都公司垫资75万余元，就在绿都公司账上；所挪用资金不是用于走私、赌博等，认定非法活动定性不准。2.借款行为是上诉人依职权为公司谋利的正常经营行为，无犯罪故意，且其中的130万金瑞公司已主张债权，并进入执行程序。3.上诉人在和陆某签订第1份转让协议后支付给陆某50万元转让款，应从挪用资金数额中核减。4.上诉人已有270万资产被亭湖法院冻结，应视为退赃。5.侦查员张玉清曾告诉上诉人盐城明达司法会计鉴定所所长倪所长称上诉人为公司垫付了737000元，请予查证。6.上诉人检举他人职务侵占，市公安局已立案侦查，应认定有立功表现。

阅卷检察员意见：本案事实清楚，但一审法院认定李建卫挪用资金215.522961万元用于非法活动不当，鉴于对李建卫量刑没有影响，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。

关于李建卫提出的各项上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：

1.李建卫未经金瑞公司其他决策人员商议同意，以个人名义将该公司资金超出经营范围支出，用于其个人或他人经营等，所得收益均未归公司所得，符合挪用资金罪“擅自动用”的特征，构成挪用资金罪。李建卫及其辩护人关于“无犯罪故意，是单位经营行为”的理由及意见不能成立。

2.李建卫虽不是贷款主体，但其为与他人合伙购买砂石场，以绿都公司用款的虚假事由让何某乙等人贷款，所贷款项亦确用于其个人经营，理应对上述贷款行为负责。李建卫及其辩护人关于“何某乙等人的行为是独立行为”的理由及意见不能成立。

3.李建卫所称为绿都公司垫支75万余元的情况无证据证实，垫支73.7万元的情况亦经核查不属实，并与盐城明达司法会计鉴定所出具的鉴定意见不符。即便上述垫支的事实存在，李建卫动用公司资金归个人使用或借贷给他人时未向公司其他人员予以说明，故不影响对其挪用资金行为的评价和认定，其可凭证据另行主张权利。至于支付给陆某的第1笔转让金50万元系朱某丙出资后由李建卫转交陆某的事实有朱某丙、朱某己、朱某丁、周某等人证言及朱某己取款凭证等相关书证证实，应予认定。李建卫及其辩护人关于上述三笔款项应从挪用资金的数额中核减的理由及意见不能成立。

4.李建卫检举他人职务侵占及偷逃税款等，公安部门虽已立案侦查，但已查清事实不能认定被检举人涉嫌上述犯罪行为，故李建卫及其辩护人关于有立功表现的理由及意见不能成立。

综上，上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。出庭检察员关于本案事实清楚的意见成立，本院予以采纳。

关于李建卫及其辩护人提出一审认定挪用215.522961万元用于非法活动不当的理由及意见，本院认为，合法债权受法律保护。基于合法债权的归还欠款行为本身是正当合法的。不管李建卫贷款的手段是否正当合法，归还欠款均是其应当履行的法律责任，不属于非法活动。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形”。这里的“原因”应同时从相对于欠款的债权人方面来分析，只要债权人享有合法债权，被告人的归还行为就不能因为归还欠款的资金来源于挪用而判定为“非法活动”。这里的欠款应当理解为合法债权对应的“欠款”，也就是合法金钱债务，而不是口语意义上的“欠款”，尤其是不应当包括因非法活动本身形成的不受实体法律保护的“欠款”。本案中，李建卫挪用公司资金用于归还银行贷款，所贷资金用于营利活动而不是非法活动。即使贷款行为本身有不合法性甚至刑事违法性，也不能认定其归还因其违法犯罪行为应当承担的法律责任为“非法活动”。根据该纪要的原则精神和本意，其挪用资金承担因贷款而产生的还款责任的行为应认定为“挪用资金用于营利活动”。李建卫及其辩护人及出庭检察员认为不是非法活动的理由和意见成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人李建卫身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、借贷给他人，超过三个月未还，并挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。李建卫归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。案发前部分赃款已归还金瑞公司，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，但认定李建卫挪用的部分资金用于非法活动有误，致量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持盐城市亭湖区人民法院（2013）亭刑二初字第0238号刑事判决的第二项，即未退赃款继续追缴，依法返还金瑞公司；

二、撤销盐城市亭湖区人民法院（2013）亭刑二初字第0238号刑事判决的第一项，即被告人李建卫犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。

三、上诉人（原审被告人）李建卫犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一二年十一月八日起至二O一八年十月一日止）。

本判决为终审判决。

审判长　　方朝军

审判员　　王劲梅

审判员　　陈　斐

二〇一五年四月二十一日

书记员　　徐小龙

附录法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

公告