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通说认为，盗窃罪和(对物)诈骗罪是互斥关系。因此，涉及对财物的犯罪，只有可能是在盗窃和诈骗之中择一，而不可能竞合。这个界限往往由财产处分揭示出来。被害人同意财物占有转移，就是一种财产处分。这种同意或者处分，能够排除盗窃罪“打破占有”的客观构成要件，而违反这种意思表示的占有转移，就属于“打破占有”。诈骗罪是一种受到欺诈影响而同意占有转移的自我损害型犯罪，与之相对，盗窃罪则是一种违反占有人意愿而打破占有的他人损害型犯罪。具体而言，如何判断被害人关于财物的某种处置是否属于财产处分?除了可以借助被害人主观层面是否有处分意识的方法之外，实践中往往还通过判断处分行为在客观上是否具有“直接性”，来判断案件中是否存在一个诈骗罪意义上的财产处分，进而判断是构成诈骗罪还是盗窃罪。 财产处分必须对财产发生直接的影响。当受骗人在错误引导下所实施的行为对于财产减少而言，还不是直接引起的，而仅仅还是处在一个预备和准备阶段的时候，即使最终引起了财产损失的结果，行为人的行为也不是一个诈骗罪意义上的欺诈行为。换言之，处分行为必须能够直接转移物或财产性利益。如果是为了取得物的占有，还必须再实施占有转移行为的，就不足以称之为处分行为。财产处分的直接性要求，具有突出和强调诈骗罪作为自我损害型犯罪的功能。受骗者在错误影响下的行为必须是在没有额外追加、补充的犯罪性的中间步骤的情况下，进行财产处分。如果行为人的欺诈行为仅仅是为其接下来行为引起财产损失创设了一个事实上的可能性，那么，就应当认定这种场合下并没有导致直接的财产处分。 财产处分的直接性要求，有利于在某些情况下区分诈骗罪与盗窃罪(及抢夺罪)。欺骗他人使得其对财物的占有松弛(离开房屋、抽屉未锁即离开、显示密码、打开保险箱、让顾客试衣或检验商品等等)，从而试图以非法占有目的将财物带走的行为，不构成诈骗罪，而构成盗窃罪(或抢夺)(所谓的诡计盗窃、抢夺)这些情形下，被害人因被骗而作出的各种表示，仅仅是影响到财物占有的松弛，但是并不会影响到财产的直接性减少。至于占有的打破，则是通过之后的行为人进一步的行为完成的，因而构成盗窃罪(及抢夺罪)。 例如，甲冒充水电人员去乙家收费，要求乙让他进人家里查表。乙同意了，将甲带到地下室的门前，然后让甲自己下去查表。甲在地下室里拿走了一个皮包塞在自己身上，然后走出地下室，与乙打过招呼之后，离开了乙家。在这个案例中，甲应该根据盗窃罪处罚。在否定成立诈骗罪的观点中，常常有人根据缺乏“处分意思”来排除处分行为，此外，这里也可以用“处分的直接性”是否缺乏来加以讨论。乙允许甲进入家门并进人地下室，仅仅是一种对于财物的占有松弛，但并不是对占有的放弃。因此构成盗窃罪。接下来会看诈骗罪的问题。乙在受到欺骗的情况下，同意甲进入家门，并允许甲进地下室，这些行为能否被看作是“财产处分”?如果我们注意到，乙的皮包丧失并不是由这些行为直接导致的。这些行为仅仅是提供了一个机会，使得甲可以利用它去接触到财物。乙并不是通过自己的行为使自己遭受财产损失的。财产损失的出现，是由于他人的损害行为所造成，因此这就不是一个自我损害型的诈骗罪。这样一些利用诡计实施盗窃的行为，常常被我们称作“诡计盗窃”或者欺骗性盗窃，是在实践中出现问题较多的领域。 【案例】王成文抢夺案（最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》(2005年第1辑，总第51辑)，人民法院出版社2005年版，第33～36页。）(欺诈性盗窃与诈骗罪) 被告人王成文与靳某(另案处理)商议从熟人张某处骗取手机，然后卖掉手机换钱。某日，王、靳两人在一电子游戏室内碰到正在打电子游戏的屠某，王成文谎称自己手机没电了有事要与朋友联系，向屠某借打手机(价值1330元)。王成文用屠某的手机打了一个电话，随后把手机交给了一旁的靳某。靳某边打手机边往门口走，当快走到门口时，靳某拔腿就跑。一旁已有警觉的屠某见状马上去追，但没追上。当其返回电子游戏室再找王成文时，王成文早已离去。屠某以手机被骗为由向公安机关报案。公诉机关以王成文(靳某另案处理)涉嫌寻衅滋事罪、抢夺罪向法院提起公诉。 法院经审理认为，被告人王成文虚构事实从被害人屠某处得到的只是手机的使用权，屠牟没有基于错误的认识错误地处分所有权，且该手机始终处于屠某的视线控制之下，被告人王成文公然夺取手机的行为符合抢夺罪的构成要件。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第(三)项、第二百六十七条第一款、第六十九条第一款之规定、被告人王成文犯抢夺罪，判处有期徒刑六个月，并判处罚金人民币1000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。 判决后被告服判未提出上诉、公诉机关也未抗诉。 本案涉及的法律问题是，以借打手机为名，骗取手机后乘被害人不备公然携机逃跑的行为、应当如何认定？本案的辩护人提出，王成文的行为属于普通的诈骗行为。主要理由是，王成文以非法占有为目的，采用虚构事实的办法，使屠某信以为真自愿地把手机交给王成文，王成文的行为只符合诈骗行为的要件，该行为发生时屠某旁边没有他人，不符合抢夺罪中关于公然夺取公私财产的客观要件,况且屠某也是以手机被骗为由向公安机关报案，公安机关最后以诈骗立案。而公诉机关则认为，王成文的行为构成抢夺罪。主要理由是，王成文与靳某从屠某处借得手机后，该手机始终处于一旁的屠某的控制范围内，杨某公然把手机从屠某的视线控制下夺走，该行为完全符合抢夺罪的构成要件。 综合案情来看，本案由于不具备财产处分的条件，因而不构成诈骗罪。财产处分要求“直接性”的特征，受骗者在错误影响下的行为必须是在没有额外、追加、补充的犯罪性的中间步骤的情况下，直接导致自己的财产减少。如果行为人的欺诈行为仅仅是为其接下来行为引起财产损失创设了一个事实上的可能性，那么，就应当认定这种场合下并没有直接的财产处分。本案中，屠某将手机借给靳某，仅仅是允许其在身边附近打电话，尽管手机从屠某手中转移到了靳某手中，但是，正如裁判理由所指出的，“两被告人虚构事实的结果只是从屠某处借得手机暂时使用，屠某在将手机借给两被告人后，始终在一旁等待两被告人使用完毕后及时归还。虽然，屠某的手机两被告人在使用，但是，屠某一直密切注视着手机的动向……手机始终处于屠某的视线范围内，屠某随时可以要求被告人将手机归还。应该认为，手机一直处于屠某的支配、控制之下。”由此可见，屠某的行为仅仅是导致财物占有的松弛，手机仍然在屠某控制范围之内，这里没有发生占有的转移，当然也就不会产生财产的直接性减少。至于占有的打破，则是通过之后的靳某进一步的行为完成的。屠某仅仅是提供了一个机会，使得靳某利用它去接触到财物。但是屠某并不是通过自己的行为使自己遭受财产损失的。因此，财产损失的出现，是由于靳某打破屠某的支配、控制关系的行为所造成，因此这就不是一个自我损害型的诈骗罪。 【案例】曾斌盗窃案(欺诈性盗窃与诈骗罪) 2011年2月16日17时许，被告人曾斌到怀化市汽贸市场被害人陈自然经营的“气派”摩托车销售店谎称要买摩托车，在看车后提出要试驾其中辆蓝色“气派”QP125-J型男式两轮摩托车，陈自然同意其在店前面的空坪上试车。陈自然转身后，被告人曾斌驾驶该车驶离怀化市汽贸市场，次日以900元的价格予以销赃。经估价鉴定，该摩托车价值6580元。 2011年3月14日13时许，被告人曾斌到中方县牌楼镇街上被害人张荣吉经营的摩托车销售店谎称要买摩托车，提出试驾其中一辆黑色轻骑“铃木”Q5125-3H型男式两轮摩托车的请求。张荣吉同意后，被告人曾斌趁张荣吉不注意，驾驶该车驶离牌楼镇街上，驶往怀化市区方向准备予以销赃，后在209国道中方县中方镇长塘村路段被寻找至此的张荣吉发现并控制，后中方县公安局出警将被告人曾斌抓获。经估价鉴定，该摩托车价值8280元。 【案例】刘克盗窃案(欺诈性盗窃与诈骗罪) 1.2008年8月2日19时许，被告人刘克假装请赵×和任××到三门峡市崤山路“永和豆浆”吃饭。期间，刘克以借打电话为由将赵×的粉红色诺基亚牌5300型手机和任××的粉红色诺基亚牌5200型手机各一部盗走。经估价鉴定，被盗手两部机分别价值731元、950元。销赃后得赃款800元。案发后手机未追回。 2.2008年8月5日左右的一天下午，被告人刘克假装请申××到三门峡市崤山路网通公司对面“三合酒家”吃饭。期间，刘克以借打电话为由将申××的诺基亚N70型手机盗走。经估价鉴定，被盗手机价值1493元。销赃后得赃款800元，案发后手机未追回。 3.2008年8月14日下午，被告人刘克假装请李×到三门峡市文明路“王牌酒家”吃饭。期间，刘克以借打电话为由将李×诺基亚2610型手机盗走。经估价鉴定，被盗手机价值349元。销赃后得赃款200元。案发后手机未追回。 4.2008年7月9日上午，被告人刘克以借打电话为由将马××的中天牌2028型手机盗走。经估价鉴定，被盗手机价值632元。销赃后得赃款200元，案发后手机未追回。 5.2009年8月27日晚，被告人刘克假装请朱××到“钱柜KTV”消费。期间，刘克以借打电话为由将朱××的黑色三星牌E258型手机盗走。经估价鉴定，被盗手机价值559元。销赃后，得赃款120元。案发后手机未追回。 6.2009年8月31日晚，被告人刘克假装请卫×、任×、田××到“美多利KTV”消费。期间，刘克以借打电话为由将任×的粉红色中天牌669型手机和田××的天蓝色中天牌E98型手机盗走。经估价鉴定，被盗两部手机分别价值405元和540元。后将任×的手机交给刘斌使用，将田××的手机押在“银庄KTV”。案发后手机被追回，已发还被害人。7.2009年9月1日晚，被告人刘克假装请员×到“金镰KTV”消费。期间，刘克以借打电话为由将员×的黑色中天牌890型手机盗走。经估价鉴定，被盗手机价值630元。后将手机押在“银庄KTV”。案发后手机已追回，发还被害人。 8.2009年9月3日晚，被告人刘克假装请陈×到×金帝咖啡屋×吃饭，陈x约朋友陈×、陈××一同前往。期间，刘克以借打电话为由将陈×诺基亚2626型手机盗走。经估价鉴定，被盗手机价值297元。案发后手机未追回。 9.2009年9月5日晚，被告人刘克假装请吕××和杨×到“迪欧咖啡”消费。期间，刘克以借打电话为由将吕××的诺基亚牌5220型手机盗走，经估价鉴定，被盗手机价值828元。2009年9月6日中午，刘克将该手机以510元价格销赃给被告人张占杰，张占杰在明知该手机为赃物的情况下予以收购。案发后手机未追回。 10.2009年9月7日中午，被告人刘克与张×在旺角肥牛城吃饭期间，刘克以借打电话为由将张×的中天牌E66型手机盗走。经估价鉴定，被盗手机价值380元。案发后手机未追回。 11.2009年9月6日晚上，被告人刘克假装请曹××、曹×等人到“天涯海角KTV”消费。期间，刘克以借打电话为由将曹××的兆迅达A761型手机和曹×的诺基亚6111型手机各一部盗走。经估价鉴定，被盗两部手机分别价值408元、735元。案发后手机追回，已发还被害人。被告人刘克共盗窃诺基亚、中天、三星、兆迅达等型号手机14部，共价值8900余元。案发后追回手机4部，已发还被害人，其余均未追回。 在这两个案件中，被告人均认为自己的行为不构成盗窃罪：被告人曾斌对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，但是辩称其具有诈骗摩托车的主观故意，被害人均是受到欺骗，指控的犯罪事实构成诈骗罪，而不是盗窃罪；被告人刘克对指控事实均无异议，辩称其行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪。辩护人辩称，被告人刘克是以打电话为由将被害人的手机骗走的，其行为应构成诈骗罪，不应认定盗窃罪。但是，两起案件的判决结果均认定被告人构成盗窃罪。在这两起案件中，被告人的行为都带有欺骗的成分，如曾斌是谎称试车，骗取被害人的信任，得以暂时驾驶车辆，刘克则是以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，得以暂时使用被害人的手机。但是，这两起案件中的被害人仅仅是同意将汽车或手机在自己的监控下暂时由被告人使用，而被害人的汽车或手机的丧失并不是由这些行为直接导致的。这些行为仅仅是提供了一个机会，使得被告人可以利用它去接触到财物。被害人并不是通过自己的行为使自己遭受财产损失的。财产损失的出现，是由于他人的损害行为所造成，而不是由被害人自己的财产处分行为直接造成的，因此这就不是一个自我损害型的诈骗罪。除了缺乏“直接性”的处分要件之外，也可以认为缺乏处分意识而排除诈骗罪，即这里没有对物诈骗中所要求的处分意识，因而不构成诈骗罪。被告人是在趁着被害人对财物的占有状态松弛的情况下取走财物，靠的是“窃”而非“骗”，之前的欺骗手段是为其盗窃目的服务，最终乘被害人不备，违反被害人意愿而取走财物，因此构成盗窃罪。法院的判决是完全正确的。 理论研究和司法实践中，处理诈骗罪和盗窃罪的区分问题时，值得推荐的思考步骤是首先从盗窃罪开始。从法学训练和思维的经验上看，可取的方法是，从那些人们倾向于否认和拒绝的犯罪开始思考和检验。只要是在财物的占有仅仅是松弛的场合，就可能存在一个盗窃罪中的打破占有的取走财物的行为。相反，只要占有的转移得到了被害人的同意，那么就由于欠缺“打破占有”而不适用盗窃罪。既然认定了取走财物就不可能是处分财产，当然就排除诈骗罪。这一点在某些情况下，对于刑事可罚性而言，具有决定性的意义。因为一个没有非法占有目的而取走财物的行为通常是不可罚的，但是在被骗的情形下处分财物，却可能提供一个获利型诈骗罪的可罚性。
原文载《刑法各论精粹》，主编：陈兴良，副主编：周光权、车浩，人民法院出版社，2016年10月第三次印刷，P477-482。 整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。 |
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