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作者：杨 煜
《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）2003年3月1日起已施行，最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷的案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）今年9月1日生效施行。之前，审理农村土（林）地承包户之间的权属争议，是根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》的有关规定，由乡（镇）以上人民政府依法处理，对处理不服提起行政诉讼。土地承包法生效施行后，对该类案件在处理程序上产生了不同的理解，认为该类案件的性质属土地承包经营权纠纷，应当按照该法第51条规定的程序由土地承包仲裁机构、人民法院民事审判主管，不属于人民政府主管。为了进一步审理好涉及农村的案件，统一对该类案件性质的认识，笔者认为，有必要对土地承包经营权等问题进一步探讨，理顺其法律关系，正确适用法律。
一、关于土地承包经营权的概念问题
要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成与发展。土地承包经营权是具有中国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和发展的历程。从历史背景上看，在改革开放前，农村实行的是“三级所有、队为基础”、“统一生产、统一分配”的体制，农民生产劳动与利益脱节，存在“有力不出工、出工不出力”的现象，直接影响了生产力的发展。安徽凤阳农民率先打破“大锅饭”，实行“大包干”。从1978年起，一些农村陆续出现了包产到户。80年代初期，中央肯定了承包到户这种做法。此后，宪法修正案，以及民法、土地管理法、农业法、草原法等对家庭联产承包责任制作了基本的规范。
1986年4月公布的《中华人民共和国民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”“承包经营权”第一次以法定概念形式出现在法律条文中。
2003年3月1日起施行的《土地承包法》进一步规定了“国家实行农村土地承包经营制度”，不仅再次明确使用了“土地承包经营权”这一概念，而且规定了土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度，使土地承包经营权的概念与内涵更加具体、完善。由此，其概念与内涵可界定为：土地承包经营权，是指我国农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依据承包合同所享有的长期占有并进行耕作、牧畜、养殖及其他生产活动的使用和收益的权利。《土地承包法》对承包经营权的主体作了具体规定：一是该法第15条规定的“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的主体。二是对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等设立的承包经营权，内容是受法律保护的承包经营权主体承包经营的权利和义务，对象是农村集体所有或国家所有由农村集体使用的土地及“四荒”地，主体可以是本集体经济组织及其以外的单位、农户和个人。由于土地制度涉及国家的政治经济制度、宏观政策、社会稳定等，因此，代表国家意志的立法机关在确定承包经营权内容时，坚持的原则是《土地承包法》第7条“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”的规定，以实现“维护农民的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的目的。
《土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。例如该法第12条至第17条，确定土地承包双方的权利义务，是物权法定原则的体现；第23条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，是物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第54条规定发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担六种民事责任，也是侵犯物权应承担的侵权责任；第53条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”，这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。《解释》第6条规定，对涉及发包方违法收回、调整承包地，或者承包方弃耕撂荒承包地的纠纷，按照不同情形，分别处理。该规定的基本考虑是，农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，其权利性质应属于物权，这也是《土地承包法》的立法重点。违法收回、调整承包地是对物权的侵害，土地承包经营权人有权基于物权人的地位寻求法律保护，要求返还承包地。不论侵权人是否已将该承包地与他人另行建立了承包合同关系，土地承包经营权人要求返还承包地的，均应予支持。承包方弃耕撂荒承包地有其深刻复杂的背景，农村土地承包法对发包方收回承包地做了严格的限定，并未规定在此种情形下发包方可以收回承包地。从维护土地承包经营权人利益的考虑出发，弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求，亦应予支持。土地承包经营权是在我国特定的历史条件下总结创立的一种新型民事权利，其法律属性表现在：（1）土地承包经营权是一种物权;（2）土地承包经营权是一种他物权;（3）土地承包经营权是一种用益物权;（4）土地承包经营权是一种新型的用益权。
《解释》的公布施行，对依法保护广大农民依法享有的土地承包经营权益，规范人民法院审理相关纠纷案件的司法实践，具有重要意义。《解释》规定，人民法院依法应予受理的五种情形包括：农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、土地承包经营权继承纠纷案件等。此外，对承包地征收补偿费用分配引起的争议，同样属于平等民事主体之间的纠纷，人民法院也应当依法予以受理。笔者认为，土地管理法、森林法与《土地承包法》在解决有关土地使用权争议程序规范上并不矛盾和冲突。土地管理法、森林法规定的权属争议包括所有的有关土地、林地使用权、所有权权属争议均由人民政府主管。《土地承包法》规定的土地承包经营使用权争议，是指发包方与承包方以及租赁方、流转方之间的，因承包、租赁、流转农村土地、林地合同发生的土地、林地使用权争议，不包括土地、林地承包户之间的权属争议。《土地承包法》是特别法，凡是因土地、林地承包合同当事人之间因土地、林地使用权争议的案件，属该法调整。之外，属土地管理法、森林法调整。因此，承包户之间的土（林）地权属争议属人民政府主管，不服人民政府处理决定的可提起行政诉讼。
二、关于登记的性质与作用问题
孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出：“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件……”，而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中主张：“我国物权法应当采纳登记对抗主义……登记应当作为对抗第三人的要件，未经登记权利不能对抗第三人。”可以看出我国物权立法中对 基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张，即登记要件主义和登记对抗主义。
《土地承包法》制定出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用作了进一步完善。对于家庭承包，该法第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第22条第1款规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。对于其他方式的承包，即不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包，该法第49条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转”。分析这些法律规定，可以看出，农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。主要反映在以下几方面：
第一，家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义，而采债权意思主义。登记与否，不影响这种新型用益物权的设立。
第二，对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义，未经登记的，不得对抗善意第三人。
第三、根据《土地承包》第49条的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的，均采取登记生效主义。不登记，这种新型的用益物
权不产生变动的效力。
综上可以看出，对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动，采取了多元化的立法体制。因此，在不同的体制之下，登记的性质和作用是不同的，应做具体分析。
首先，家庭土地承包经营权的设立是采意思主义，权利的设立无需登记。那么，《土地承包法》第23条规定的登记，有何性质和作用呢？笔者认为，这种登记是一种行政行为，它体现的是国家以公权力确认私权利对这种物权关系的干预，保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法，对承包合同的成立生效和承包经营权的设立没有影响，只起证明作用，证书仅是证权凭证不是设权凭证。更进一步说，登记并非是依申请的行政行为，而是一种职权行为。登记是登记机关的法定义务，对承包合同仅能进行形式审查。如果因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，寻求权利救济。
其次，家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义，登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记，不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移，只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后，办理登记是一种合同应负的义务，另一方要求其履行登记义务实际上是要求其履行合同。如果负有登记义务的一方拒不办理登记，应以违约论，另一方有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记义务，依据法律规定，应当认为双方当事人都有办理登记的义务。该义务一旦为法律所固定，便可以自动转化为合同义务。任何一方违反对此种义务，都将构成违约责任。因办理登记是一种双方当事人所负的主要合同义务，任何一方不办理登记手续即视为其违反了依据合同所应负的主要义务，不能以对方履行次要义务为由进行抗辨。登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如：甲将土地承包经营权转让给乙，乙支付了价金但未办理登记手续后，甲又将该土地的承包经营权转让给丙，丙不知且不能知甲已将土地承包经营权转让给乙，支付了合理的价金后办理了登记手续。丙是取得该土地承包经营权的善意第三人，因乙未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权，更不能向丙主张权利，只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。在此，应注意举证责任的分配，丙可就自己为善意承担举证责任，乙可针对丙为恶意承担举证。
第三、因其他方式的承包经营权物权变动均采登记生效主义，登记对经营权的变动有极其重要的作用。不登记，承包经营权不转移。
此外，《土地承包法》第31条第2款、第50条，还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时，在司法实践中，不能忽视公用征收、强制执行和法院判决可直接产生物权变动的法律效果。在前述四种情况下，登记既不是生效要件，也不是对抗要件。
三、关于一地数包与承包户之间土地权属纠纷问题
《解释》第20条规定涉及到一地数包问题，即发包方就同一土地签订两个以上承包合同。笔者理解，该条所指的一地数包应该是发包方将一块土地既发包给甲，又发包给乙，或二人以上的承包人，导致承包人之间发生承包土地使用权争议。该纠纷与相邻承包人之间的界线纠纷相比，纠纷前提条件不一样。前者属于一地数包，争执的标的同一。后者是承包人根据自己与发包人签订的承包合同，以及县级以上人民政府发给的承包证，争执界畔和承包地的多少问题。该争议双方均有土地承包合同和承包证为依据，只是界畔不清，双方并非是一个合同中的当事人。同时，双方各自所持证明材料具有对抗性，这种性质的纠纷超出了《土地承包法》以及《解释》规定土地使用权纷争的范围，不属于《解释》第20条规定的一地数包情形。
四、关于未实际取得土地承包经营权纠纷问题
《解释》第1条第2款规定:“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”《土地承包法》第11条规定: “ 国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理” 。农村土地承包经营权，是农村承包经营户根据承包合同取得的、对集体土地等自然资源享有的占有、使用和收益的权利。一般来讲，平原、丘陵地区以耕地为主要资源，山区以森林资源为主，牧区以草原资源为主。这是广大农民赖以生存的最主要、最基本的生产资料。实行土地家庭联产承包经营体制后，农民承包经营权的取得，是由法律、行政法规及政策规定，以集体所有的耕地量和人口状况来确定的。一个农业生产合作社，除土地外，可能还有水塘、荒山、山林等资源，这些资源量少，不可能或不宜按人口量较均衡地承包经营，一般都是采取农业社社员大会决议，用招投标或拍卖、公开协商的方式，由农业社部分成员甚至外村社人员，经过要约承诺的合同签订程序，承包人依合同的成立而取得承包经营权。土地承包经营权的取得与水塘、荒山、山林等承包经营权的取得在根源上是不同的。土地承包经营权依法律、行政法规和政策规定，无论是最初的承包还是承包期中出现的调整，发包方均应依照一定的程序操作，如召开社员大会，处理决议须经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，经过要约承诺的程序签订合同。承包人依合同成立取得承包经营权产生的根源，在于集体组织成员对集体土地所有权的共同共有，对主要生产资料的生存依赖，它不完全由合同当事人意思自治，是承包经营户在已经享有承包经营权利的情况下，用合同的形式固定，并平等协商权利义务内容，使承包经营权产生法律上的意义。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权，其认为应当取得或应当调整取得的，应向土地承包管理机关申请解决，对解决不服的，可向人民法院提起行政诉讼。
五、关于农村土地承包经营权侵权纠纷与承包人之间使用权争议的问题
农村土地承包经营权侵权纠纷，主要包括发包方违法收回、调整承包地等，以及单位、组织和个人侵占承包地纠纷等。它是无依据或无合法依据侵害承包人合法的承包土地使用权，该纠纷属于人民法院民事审判调整范围。承包人之间的土地、林地使用权纠纷，则是当事人各自持有效的承包合同和土地承包证，争执边界和承包土地数量等，属土地承包合同之外当事人之间的土地权属争议，不属于农村土地承包经营权侵权纠纷的性质和范围，应属于人民政府主管。
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