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合法律还是合情理： “掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和 ✪作者：李拥军，吉林大学法学院教授 ✪来源：《法学》2017年第11期 本文已获作者和原刊责任编辑的授权，如有其他权利主体主张权利，请留言告知，我们会第一时间删除处理。 本文注释已略，建议阅读pdf原刊 ［内容提要］某一裁判虽然是依法作出的，但当其严重挑战生活的常理时，必然难以被公众所接受，而不能被公众接受的裁判，其正当性自然是不足的。司法解释者凭借知识权力武断地规定量刑标准，从而导致了案件裁判中的量刑失当。法官的自由裁量权、个性因素以及中国特殊的刑事诉讼结构对裁判结果的形成具有重要意义。优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素，但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。作为一种法治高级形态的实质法治，它不但要求行为要合法而且还要合理。协调合理与合法之间的矛盾既依赖于法官的“技艺理性”，同时还需要法官的职业伦理。 正文 2015年末，一起某大学生因“掏鸟窝被判10年半”的案件引起了舆论的高度关注，该案最终入选“2015年中国十大影响性诉讼”。该案之所以受到舆论的关注和热议是因为其裁判结果与人们的直觉形成了强烈的反差。“一个学生掏几只鸟就被判10年半”这样的处理结果似乎让更多的人无论在情感还是道义上都难以接受。如果从形式法治的角度分析，法官的裁判似乎并没有不妥之处。该裁判无论在定罪和量刑上都有明确的法律依据，完全符合罪刑法定的原则。合法的裁判却让公众难以接受，这表明在认知层面法律人和普通人发生了分歧，在规范层面法律和情理产生了冲突。由此说来，该案的背后折射出来的是司法的合法性与合理性、法律的形式正义与实质正义、法律人思维和普通人思维之间的紧张关系。该案所暴露出来的这种矛盾、分歧以及紧张关系并不是孤立的，其在当下中国司法中具有相当程度的普遍性。借助该案，笔者正是要揭示这一带有普遍性的问题所产生的内在动因和形成逻辑，并尝试回答如何协调这些冲突的具体方法和路径。
一、常理的悖离：裁判对公众直觉的挑战
该案一审判决书对闫某的犯罪事实这样表述道：“2014年7月14日左右的一天，被告人闫啸天、王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只（国家二级保护动物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，被告人闫啸天、王亚军卖到郑州市7只，以150元的价格卖给被告人负某燕隼1只。被告人闫啸天独自卖到洛阳市2只。”“2014年7月27日，被告人闫啸天和王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只，共计4只”。从判决书认定的犯罪事实看，闫某非法猎捕燕隼14只，隼型目隼科动物2只，共计16只隼科动物。我国《刑法》第341条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据该条款我国刑法将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的犯罪行为的处罚规定为“基准刑”、“情节严重”、“情节特别严重”三档，而在“情节特别严重”这一档法院完全可以在10年以上处刑，而此案中犯罪人所猎捕的燕隼以及其他隼科动物均属于国家二级保护动物。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，6只属于情节严重，10只就属于情节特別严重，犯罪人掏了16只，自然属于情节特别严重，加之其又有非法收购珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，合并处刑10年零6个月。
虽然，从形式上讲法院的判决没有任何瑕疵，完全符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则和罪刑法定主义的要求，但它却明显地与人们的直觉相背离，普遍认为量刑过重，因此受到了公共的热议。公众对裁判不妥的直觉是围绕着“大学生”、“鸟”、“10年半的刑期”这几个概念形成的。“大学生”作为一个表征犯罪主体的概念，首先意味的是，他不经世事，认知能力弱，行为的恶性程度低，应该从轻减轻处罚。其次意味着，他是未来的栋梁之才，当下还没有走人社会，可塑性强，应该给予更多悔过的机会。“鸟”作为一个指称犯罪对象或法律关系客体的概念，在公众的观念中表征的是“物”，即使不是普通的鸟，是国家二级保护动物，也无非珍贵一些而已，但终归是不能同人相提并论的“物”，用百姓的话说：“人毕竟是人，鸟毕竟是鸟”，“鸟毕竟不是人”。“10年半的刑期”作为表征刑罚的一个概念，给人的感觉是刑期长、处罚重，用百姓的话说：“人的一生能有几个10年？”因此当这几个概念组合在一起时，人们自然会产生出一种“小题大做”的感觉。具体说，就是公众普遍认为法院量刑过重。据一家门户网站的调查显示，超过七成网友认为，对“掏鸟”大学生的量刑过重了。
诚然，舆论中的意见并非一定是理性的。最初公共热议的动因，不排除有“标题党”煽情的成分，而后来当闫某的犯罪事实进一步被曝光，舆论也确实出现了部分的“反转”，但这丝毫不影响它成为一个富有争议的案件，否则它不可能以排名第三的形式人选“2015年中国十大影响性诉讼”。当此案尘埃落定后，虽然河南省高级人民法院的院长在官媒正式发表了对此判决肯定性的意见，并用“舆论反转”的事实来证明此判决的正当性。但反过来推之，这一举动其实恰好反衬出该案的争议性。说的严重一点，这本身就暴露出法院对此的不自信，因为毕竟不是每个案子都需要一省的最高司法长官来重申其判决的正当性的。就“舆论反转”一词而言，依笔者看来，其实并不准确，带有一定程度的夸张成分，后来舆论上的不同意见最多只能说是一种舆论上的“松动”而已，况且在公共舆论中有不同意见实属正常。通过我们的实证性的网络检索和现实生活中的调研，对“闫啸天严惩”、“法院的判决罚当其罪”的舆论，明显盖不过对法院“处刑过重”的抱怨。
抛开舆论的“水分”不谈，仅就一审、二审判决书认定的事实而言，或者说，即使网络中所披露的闫某为“河南鹰猎兴趣交流群一员”、“狩猎爱好者”、曾经“猎杀过野兔、鸽子、刺猬、各种鸟”等事实成立并且的确属于“是明知故犯”，法院所做的“10年半的处罚”就是恰当的吗？依笔者看来，在刑罚日益谦抑化的今天，这仍然颠覆不了“大学生”、“鸟”、“10年半的刑期”诸概念所搭建起来的人们的直觉。网友就“高官贪污1600万被判12年而俩大学生掏16只鸟被判10年半”而提出的的质疑，比之“安徽寿县一女子晨跑遭劫财劫色，罪犯因强奸、抢劫两罪并罚才被判了6年”而发出感叹并不一定都是外行人的呢喃痴语，也未必就没有一点合理性。诚然，每一个案件都有各自的具体情况，但在恶性程度和社会危害程度上会有一个大致可通约的标准，这种标准并不超越普通人的智识。类比方法虽然不严谨，但也不是只有外行人才使用，西方的判例法和中国的案例指导制度以及司法实践中效仿先例的职业本能，其实都有类比的成分在其中。类比运用的前提也是对不同案件存在共性的承认。如果允许做这样的类比，该案的裁判结果自然会极大地挑战一般人的直觉。
这种对普通人直觉的挑战还部分地来自于生活层面的“鸟”和专业领域的“燕隼”在知识形态上的差异。生活中毕竟绝大多数人都不是专家，因此从鸟的外观上普通人是无法判断其珍贵程度的。正像闫啸天的父亲对媒体所说的：农村孩子从小就喜欢逮鸟摸鱼，“我们都觉得挺正常，没想到他会因为掏几只鸟就被抓了”。尽管这是犯罪人父亲的表述，但也反映了相当一部分人的心理。当然，法律有其特有的运作逻辑，对犯罪的认定也不能完全遵从普通人的标准。这正像有些支持法院判决的人所说的：这不是普通的鸟，是国家二级保护动物。因为它珍稀，所以保护就严格，处刑自然就重。这种论证看似有道理，实则有破绽。为保护珍稀动物，设定相对重的刑罚，无可厚非，但国家既然有设定如此重刑的权力，那么自然它也负有让民众知晓该刑罚所保护的对象或社会关系重要性的义务。燕隼的价值显然不被普通民众所知晓，而这种不知晓所揭示出来的不应该是民众的无知，而应该是国家宣传义务的缺失。如果猎捕的对象不是燕隼而是大熊猫或者是东北虎，由重判犯罪人带给民众直觉上的挑战自然要少得多，因为由多年的宣传和国家的保护举动使人们已经形成了它们是珍稀动物方面的知识和观念。对于一种形态上与其它鸟类无明显差异的燕隼来说，国家既没有做必要的宣传，也没有实行任何助益性的保护措施，如设立保护区、隔离带、广告牌等，而是任其与其它鸟类杂栖。换言之，国家并没有在外观上给民众一种该鸟如此珍贵的理由，对其的保护措施也仅限于深藏于刑法典或司法解释的某个条文之中，那么当某人因捕鸟而受到重罚时，民众自然难以接受，同时，这样一种“法不可知，则威不可测”的处罚方式对于犯罪人也是不公平的。
生活中的“理”是人们日常判断的标准和基本的行为规范。虽然法律有其专业性，但它的终极合法性来源于民众的认可，它不能脱离生活的常识、常理、常情。虽然法律人的思维有其职业性的特点，但法律是为普通人解决纠纷而存在的，因此法律人的思维应该更多的具有普通人思维的一面。也就是说，尽管这是一起刑事案件，但这并不意味着就不可以用常人的思维来分析和评价，或者说，虽然它是专业领域中的问题，裁判者就可以不考虑生活中的常识和常理。当某一裁判严重地挑战普通人的直觉时，不一定都是普通人错了（如果一味地坚持这样的立场，则是法律人的自负），也可能在规范层面或操作层面出了问题。法律人有义务让法律和裁判具有可接受性。
二、知识上的专横：裁判依据上的瑕疵
依法作出的裁判之所以让人难以接受，除了因为它超越人们的直觉外，还部分地因为犯罪人所犯之罪为法定犯的缘故。在现代刑法中犯罪有自然犯和法定犯之分。“自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。”因为自然犯是对由传统的伦理道德、善良风俗、人性法则所构建起来的最基本的社会秩序的侵犯，比如故意杀人、强奸、绑架、盗窃等等传统型的犯罪，它侵害的是一种哈耶克意义上的“自生自发的社会秩序”，由于这种秩序或法益根植于生活，根植于人们的常识、常理、常情，所以这种侵害很容易被人们所感知。而法定犯侵害的社会秩序和法益来源于立法者的主观建构，由于立法的专业性，这种建构出来的秩序或法益常常会脱离人的直觉而具有“超常性”。或者说，自然犯中的“恶”是原生的，而法定犯中的“恶”是人定的，所以自然犯的危害性容易被认知，而法定犯的危害性不容易被常人所认知，需要专业性的解释。
此案中闫某所犯的非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪是比较典型的法定犯。它规定在我国刑法第341条之中。虽然法律作了规定，但在现实生活中无论是法官还是普通民众通常都不具有辨识珍贵、濒危野生动物方面的知识，因此它的实施必须依托相关的法律解释。针对此罪名2000年最高人民法院发布了一个《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在该案中一审、二审法院就是按照刑法和此解释来定罪处刑的。
有学者指出，该判决难以被公众所接受，源于所设罪名为法定犯的缘故，而受其自身特点所决定，法定犯不宜设置过高的刑罚。笔者认为，这并没有说到问题的关键。诚然，法定犯的设定源于立法者的单方建构，缺乏契约论下的民众认同的因素和过程，因此刑罚设置应该有一定限度，但是本案中对闫某的量刑过重之所以难以接受并非来自于刑法中“情节特别严重”的情形下可以处10年以上的有期徒刑的规定。在具体刑罚中设定“基准刑”、“情节严重”、“情节特别严重”三档是我国刑事立法的通常性做法，而实践中的任何罪名也确实存在着“情节特别严重”的情形。就非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪来讲，假如某犯罪人使用危险方法大规模地捕杀国家珍稀野生动物（比如大熊猫、东北虎、云南象等），手段残忍、数量惊人，后果严重，在10年以上量刑并不为过，而且刑法也确实应该为这样的情形规定出相应的刑罚，否则一旦出现这样的情况，法律没有相应的规定，也属于立法瑕疵。所以，我们说本案的问题不是出在刑法的规定上，而是出在最高法院的司法解释上。
在该案中对闫某处刑起最关键作用的规则不是刑法的规定，而是最高法院的司法解释。该解释按照国家重点保护野生动物名录，将“隼类（所有种）”明确认定为国家二级保护动物，并规定猎捕6只以上为情节严重，10只以上为情节特别严重。闫某被认定猎捕燕隼和其他隼类动物16只，属于情节特别严重，因此被判10年半有期徒刑。如果说法定犯以一种人定的“恶”赋予犯罪人的方式已经导致了其正当性不足的话，那么上述的司法解释则加剧了这样的不足。针对法定犯和自然犯属性的不同但目前又同居于一部大的刑法典中的立法现实，张明楷教授指出，欲破解法定犯正当性不足的弊端，必须依靠实质性的法律解释。而当下的这一司法解释，显然没有发挥出应有的功效。
首先，它简单地以数量定义“情节特别严重”的情形，缺失合理性支撑，透露出权力的专断。我们不仅要问，为什么只有10只以上为“情节特别严重”，为什么不是8只，12只，或者更多只，这一标准产生的依据从何而来？如果说这一标准真的来源于生活实践，那也是15年前的实践，今天是否还适合？其次，数量不是量刑的参考性的情节，也不是辅助性的情节，而是认定犯罪情形的独立性的、唯一的、刚性的情节，没有给在10年之下处刑留下裁量的空间。我们不禁要问，为什么只有数量才是认定“情节特别严重”的最为关键的因素，为什么手段、方式、方法、社会后果等等就不应当被考虑？就本案来说，仅有闫某捕鸟16只的情节，并没有使用特别恶劣的手段，如鸟网、电网、麻醉枪等专业猎捕设备，而只是采用日常生活中最为常见的用梯子掏鸟窝的方式，没有虐杀动物的行为，没有造成此鸟绝迹的后果，相反归案时大部分鸟还都存活，凭此就被处以重刑，自然会被许多人不理解。再次，这种简单地以数量作为量刑依据的解释性规定，客观上造成了“轻者愈轻，重者愈重”的弊端。6只以上为情节严重意味着6只以下属于情节不严重，可以在5年以下量刑。根据笔者在中国诉讼裁判网和北大法宝网上的检索，目前此类案件在5年以下量刑时，大部分都能以情节较轻的名义判处较低刑罚，而在较低的刑罚中还有相当一部分是缓刑。但是在情节特别严重时法官就只能在10年以上量刑，“6只以下”和“10只以上”的数量差如此之小（最小差只有5只），但实际的量刑上却可大到10年以上有期刑期和缓刑的差别。差距如此之大，根本原因在于量刑依据设定的不合理。
当下中国，司法解释名义上是法律解释，实际上是新的立法。事实上，在司法实践中它常常发挥着比正规性的法律更为重要的作用。这一点在该案中体现得相当明显。如前所述，如果说规定在刑法典中的法定犯都会由于缺乏民众的合意而出现合法性不足的情况，那么由司法解释细化后的法定犯则会使这种不足的合法性表现地更加突出。因为，刑法典毕竟是代表全国民众的议会机关制定的，而司法解释仅仅是最高司法机关制定的，是典型的部门立法，带有鲜明的技术立法的色彩。从福柯的知识社会学的意义上说，是少数人借助所谓的“知识”对人们行为强制性地进行分类和定性，是一种知识主体所导演的“真理的游戏”，是一种通过知识权力对人身体进行规训的“惩罚技术”。这种“惩罚技术”粗暴武断，不需要征求民众的意见，凭借专家们的知识单方就可作出，带有强烈的“知识暴政”的色彩。从该种意义上说，该案的犯罪人同时也是这种“知识暴政”的受害者。这种立法策略唯一的优点就是便于适用，但这种适用上的便利常常是以裁判上的实质不公正为代价的。
三、法官的能动：影响裁判的主观性因素
量刑的不当不光有司法解释方面的问题，也有司法裁判方面的因素。或许有人认为，既然法官无权改变规则而只能适用规则，那么裁判也只能如此，别无其他选择。事实未必如此。相反笔者认为，法官在其中不是完全被动的，他的某些个人因素也可能会成就这种不当，或者说，如果法官意识到了这种不当，完全有能力做最大限度的克服。
司法权本质上是裁判权，而裁判者则必须要检索法律和认定事实，但受成文法的局限性所决定，法律的一般规定与现实个案之间并不总是一一对应的，因此法官判案的过程绝不是一种简单地对号人座的过程，要想让法官办好案，就必须给予其必要的自由裁量权。由此说来，自由裁量权是司法权的本质内容和应有之意。这正如西方法谚所表述的：“法官没有上级，只服从法律和他的良心”。
英国法学家哈特认为，法律语言通常会呈现出“空缺结构”（opentexture）的特征，从而表现出某种不确定性。即任何一个概念总会有它的核心区域和边缘区域，某一事实如果位于此概念的核心区域，那么对它的认定不会存在障碍，如果该事实位于此概念的边缘区域，那么对它的认定就会存在障碍进而呈现出很大的不确定性，即会出现通常所说的“仁者见仁，智者见智”、“公说公有理，婆说婆有理”的情况。由此说来，概念越模糊或者概念的边缘区域越大，裁判者的自由裁量空间就越大。由这种概念的“空缺结构”导致的对案件事实认定上的或然性也体现在本案中。例如关于犯罪人对犯罪行为“明知”的认定，就具有相当大的模糊性和不确定性。法院认为，闫某曾经加人过“河南鹰猎交流群”，关注过与猎捕相关的贴吧并留言，这些事实足以证明其对行为的违法性有明确的认识。河南省高级法院的院长在官媒中也表达了此看法。这种证明未必就像法院认为的那样严谨，如果从相反的角度讲未必就说不通。完全可以这么说，正是因为他没有认识到该种行为具有违法性，他才敢于在网上公开晒图和留言。法院还认为，闫某公开售卖燕隼从中牟利就能证明他“明知是国家保护动物”的事实，但从另一个侧面讲，以150元的价格出卖燕隼1只，以800元的价格出卖燕隼7只，以280元的价格收购燕隼2只，交易价格如此之低也可能恰恰表明他并不知道这是在买卖国家珍稀保护动物。如果法官从相反的方向来认定，也同样符合逻辑，但裁判结果就未必如此了。而一旦裁判者作出了某种判断，他会极力展示能够支持该判断成立的理由，遮蔽对之不利的论据，以让更多的人认可其结论的正当性。这一点从后来的该地方法院和河南高级人民法院院长对此判决的合理性所做的诠释就足可见一斑。
美国的现实主义法学家弗兰克把司法判决的过程概括为神话和现实两个公式：“R（rule，法律规则）×F（fact，事实）＝D（decision，判决）”；“R（法律规则）×P（personality，个性）＝D（判决）”。一般人都认为，司法的过程是按照第一个公式来进行的，然而在弗兰克看来，这不过是一个过于理想化的观点，这个公式是一种近于神话型的公式，其实，在实践中法官的个性（personality）发挥着更为关键的作用，因此现实中的司法可以用后一个公式来表述。因为后一个公式缺乏预言价值，因而他认为现实中更加务实的公式应该是：R（法律规则）ｘSF（subjective fact，主观事实）＝D（判决）。因为裁判者的个性在其中发挥着至为关键的作用，所以在司法中真正起作用的不是“客观事实”（fact），而是“主观事实”（subjective fact），是经过法官认可的事实，是由法官的“有色眼镜”有意筛选、过滤后的事实。如果法官认为某个事实对案件有意义，他或许会不惜通过大海捞针的方式去寻找，相反当他认为某个事实对案件没有价值时，即使该事实就在眼前，他也可能视而不见。因此在弗兰克看来，法官的个性（personality）是影响司法的中枢性因素，其他因素都是依托这一因素来发挥作用的。所谓的法典条文、判例等法律资料只是多种多样外部刺激的一种。他们和其他的刺激一样，只能通过法官的个性起作用。因此，研究一项司法判决关键不是研究法条和判例，而是了解法官的个性，调查法官个人的经历，研究他以前的判决，观察他现在的情绪。例如，一位金发女郎比相貌丑陋的当事人有较大的胜诉的机会。而裁判者的这种个性是由无数因素共同作用的产物，这些因素包括他的父母、他所受到的教育、他的老师和同伴、他所认识的人，与他结婚（或没有结婚）的女人、他的孩子、他所读过的书籍和文章等等。
如果我们认可弗兰克的观点的话，那么在这个看似严格地按照规则作出的裁判中，法官的个性化的或主观性的因素也可能在其中发挥了至关重要的作用。或许法官是一个虔诚的动物保护主义者，或是一个严格的法条主义者，也可能法官是一个过于谨慎的人，不愿承担任何风险，这些因素都有可能不同程度地促成了“10年半有期徒刑”这样的结果。反过来说，如果某法官幼时曾经有过多次掏鸟蛋的经历，认为这不过是孩子们的顽皮而已，是警方的“小题大做”，或者法官已为人父人母，深切地感受到父母培养一个学生的艰辛，或者……，那么他或她就会认为在10年以上处刑太重。进一步说，如果他或她发自内心地认为在10年以上处刑实在不妥，那么其完全有可能也有能力去寻找补救的方法。
我国《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第336条规定了具体的申报核准的程序。“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形处理：（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。”从这些规定来看，一审法院不是只有按照10年以上处刑这样一种选择，而是可以通过“层报核准”的方式来减轻对闫某的处罚。“层报”意味着，基层法院先报给中级法院，再由中级法院上报给高级法院，再由高级法院上报给最高法院。这一过程少则几个月，多则一两年，颇费周折，耗费时光。即使这样，减轻处罚的意见也不一定就被批准，但是影响法官的结案率却是一定的。影响结案率就会影响法官的绩效考核的成绩，同时这种做法也容易勾起别人对法官腐败的联想，进而引发他人的非议或监察部门的注意。因此我们说，如果法官没有一种更为高尚的职业道德，没有一种敢于付出的精神以及坚定的实质公正的理念作为支撑，一般来说，他是没有动力去为当事人做这样的工作的。
由此看来，在这样的案件中，只有法官明确地意识到按照既有的规则量刑极为不妥，并坚定地认为不应如此重判或者如此判决根本无法跨越自己内心的道德门槛和司法良心时，他的司法行为才有可能沿着有利于当事人的路径去运作。而道德也好，良心也罢，不是每个人都有的，它本身就属于一种个性化的东西。如果法官真的具有这样的意识和动力，那么法官在裁判过程中，具体说，在审视证据，观察事实，寻找规则时找到对当事人有利的材料不是没有可能。正像国内的一位诉讼法专家所分析的那样：该案中有两个关键事实的证据不足。一是判决书关于被告人明知所掏的“鸟”属于国家保护动物的事实认定证据不足。一审判决书明确认定：“本院认为：被告人闫啸天、王亚军违反野生动物保护法规，明知是国家保护动物，而非法猎捕、出售。”但是在其所列举的“上述事实，有下列证据予以证实”的包括（1）书证、（2）鉴定意见、（3）证人证言、（4）被告人供述在内的四项11份证据中，并没有哪一证据是证明被告人“明知是国家保护动物”的事实。二是判决书关于被告人闫啸天、王亚军于“2014年7月14日左右的一天，在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只（国家二级保护动物）”的认定也是证据不足的。在判决书列举的四项11份证据中，能够证明当日猎捕的燕隼是12只的证据只有被告人闫啸天和王亚军的供述。除此之外，没有其他证据。根据我国刑事诉讼法的“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，仅靠这些证据还不足以定罪。当然这并不是说此案中的证据真的有瑕疵，或许复杂的证据链无法在判决书中展现出来，或许很多事实只有亲历了此案才能被知晓，但是笔者所要表达的仅仅是，在这样的案件中如果法官真的想突破既有的规则裁决总是有办法的。事实上，在当代西方利用“法律”与“事实”之间的模糊性，甚至有意地创造模糊性完成对个案的救济，即对某些处刑明显不合理的案件予以出罪化或轻刑化处理的司法实践并不少见。即使在中国，当在规则适用上难以突破时在证据上寻找漏洞以达致轻判的效果，也是司法实践中很常见的做法。这是一种实践理性，但法官是否这样做关键取决于他是否愿意这样做。
四、司法的被动：促成不当裁判体制上的可能性
法官宁可有失公平也要选择这种符合规则的重判既可能源于法官的个性，也可能还有体制上的原因。在我国目前的“线型”的刑事诉讼结构下，侦、诉、审三方前后递进、接力互补、“流水作业”。虽然在法律上既强调相互配合，也强调相互制约，而事实上在这样的诉讼结构下，彼此的合作要远大于制约。因为公、检、法三家同属于一个大的政法部门，在打击犯罪上有着共同的目的和任务，而要完成这个任务则需要彼此的合作，因此他们在实践中很容易形成利益上的“共谋”。问题还不限于此，更为关键的是公、检、法三机关在权力配置上存在着结构性的失衡问题。公安机关，由于其在维护社会治安和国家稳定中的特殊职能，无论是在政治地位、人员的数量还是在实际管理能力等方面都占有绝对的优势，它掌握着绝大多数的不通过其他机关就可自行实施的侦查手段和强制措施（逮捕除外）。这一点与世界通行的做法保持着相当大的不同。检察机构是我国宪法规定的专门的公权力监督机关，法院和法官也在其监督之下，而且享有职务犯罪侦查的自行决定权。相比较而言，法院既没有公安机关那样的“实力”，又没有检察机关那样的“权力”，反而成了刑事诉讼权力架构中的“弱势群体”。侦查机关无论做出什么行为都不需要事先征得法院的同意，而作为起诉方的检察机关又能监督法院，所以这样的诉讼三角形结构必然是不平衡的。处在诉讼流水线最末端的、在整个政法共同体中处于最弱势地位的法院，必然表现出在意见上更多地与前两个机关高度的一致。难怪人们把它们之间的分工形象地比喻为“公安是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的”；“公安是杀猪的，检察院是褪毛的，法院是剁肉的”，言外之意，对于法院来说，给你做什么饭，你就得吃什么饭，给你杀什么猪，你才能剁什么肉！当下司法实践中超低的无罪判决率就是法院弱势的明证。
该案只是我国众多的刑事案件中的一个，它的裁判过程注定也逃不过上述诉讼逻辑。在线型的诉讼结构中，案件的证据完全由警方提取、固定，并以笔录的形式呈现给法院，而在笔录中心主义的诉讼模式下，审判必然特别倚重由警方提供的笔录，而法院并不能参与到这一过程之中并对警方形成制约，反而因为其处于侦查后面的工序而受到警方所作笔录的严重制约。在这样的诉讼模式下，在“大公安、小法院”的权力格局下，多年来法院已经习惯于按照前两道工序的基调来“顺水”裁判，在证据使用上更愿意采用风险较小的“印证”的方式，而不愿意采用自主性较强但风险相对较大的“自由心证”的方式。此案的基层法院大概也莫不如此。在当下中国，由于监督的缺失，在侦查阶段的证据提取和笔录制作普遍存在不规范的现象。该案也不例外。如上述某诉讼法专家所指出的在事实认定上证据的不足，另外，据媒体披露闫某所说的诸如“在森林公安录口供时，我一开始说6只，公安说我们（指王亚军）口供不一样，把我们叫到一块，最后录口供录成16只，公安说弄几只鸟不是什么大事”等信息，［35］透露出来的是警方可能存在“骗供”或“诈供”的嫌疑。
如果这些证据上的瑕疵真的属实并能够得到法院的认真审查与核实的话，那么此案的判决结果或许不是这样。法官不想这样做，或许有体制上的压力，或许也有不愿承担破坏政法部门彼此合作关系方面风险的考量。破坏了实践中的默契和和谐，常常要为此付出代价。在当下中国权力格局中，公安机关在治安、户籍、交通、消防等众多事务上具有实际的管辖权且具有超强的执行力，这导致法院或法官在很多事项上不得不求助于它（绝大数法官的住所、户口以及亲属就在本地）。如果法官不考虑这种合作，极有可能相关的事项受到公安的掣肘。在庭审阶段，如果法官对警方的取证或公诉机关的举证行为质疑，很可能被视为给对方出难题。更有甚者，如果敢于做出无罪判决，那么便意味着检察官办错了案，因为这已经影响到了检察官的绩效考核，反过来，很可能会在以后的工作中遭到检察机关抗诉方面的“报复”。因为这些举动常常关系到两个单位之间的关系，所以即使法官真的想那么做，往往在法院这一层面也很难通过。
另外，如前所述的过分地对被告人的关注，可能会引起检察机关的注意，给自己招来不必要的麻烦，因此选择彼此的合作是成本最低的。另外，此案在侦查阶段的一个细节也值得我们注意：公安对闫某住处进行搜查并实施强制措施时，同时到场的还有电视台的记者。这个戏剧性的情节，颇值玩味。想必警察是有备而来，或许想通过此案以“杀一儆百”的方式达至提高民众的环保意识的目的，但令人担心的是，这一目的如果过于强烈，就极有可能导致许多急于求成的做法，从而在证据收集方面忽视程序。同时这样一种带有强烈的目的性的执法也会给后续的审判造成压力，使其能够利用体制上的某些机制迫使法官与他们一起努力从而实现这一目的。
五、背后的思考：合法与合理之间的司法调和
该案所引发的争议折射出来的是裁判的合法性与合理性的矛盾问题。法律是凭借人的理性写成的，但由于人的理性的有限性和社会生活的复杂性之间的矛盾，立法空白和漏洞无法避免；法律是通过语言来表述的，但由于语言表现力的有限性和社会生活复杂性之间的矛盾，法律规则的模糊、法律概念的不周延等情况普遍存在。因此，当法律出现瑕疵和不足时，“依法办事”虽然满足了法律上的形式要求，但造成的却是个案的不正义。该案的争议就源于此。由此说来，“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则只能解决合法律性的问题，解决不了合理性的问题。合法律性仅意味着法律适用上的平等，并不当然包含法律适用上的合乎情理。司法的目的在于解决纠纷、化解矛盾、恢复正义，显然，在这样的目的下，法官的任务不应该仅局限于寻求法律适用上的平等，还应该包涵法律适用上的合理。而过分的不合理其实也是一种违法，因为它违反了公平公正的法律原则。
正如一位来自以色列的法官所言及的，“合理性”是司法必须遵循的原则：“合理性不是一个仅通过演绎逻辑确定的概念，合理性不完全是理性的”；“合理性意味着权衡所有相关的考量因素，而且赋予这些考量因素适当的权重……‘适当’的权重不是通过逻辑演绎确定的……适当的权重是对各种因素在多大程度上促进相关行为（或决定）旨在实现的目标做出的评估”。这就是说，仅仅通过“以事实为根据，以法律为准绳”的演绎推理并不能推导出合理性的概念，合理性是建立在各种因素与利益平衡的基础上的。该案的问题正在于此。裁判者（司法解释）仅仅依据被猎捕动物的数量一种因素来作为量刑的标准，而其它诸如犯罪手段、犯罪方法，危害后果等等关乎犯罪情节的重要因素都不被列人考量的范围，抛弃了价值上的平衡，其结果必然造成合理性的缺失。
诚然，优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素，但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。由于受立法者理性的局限，形式化的法律无法把实质合理性的要求完全地表现出来，所以，在司法过程中，形式合理性难免会出现例外的情况，在这种情况下，实质合理性就会成为处理个案时优先被考量的因素。“在某些特殊的场合，对一个待决案件如何裁判，法律上的规定可能相当明确，因而，严格地把法律的一般规则适用于个案的要件事实，就完全可以得出十分确定的结论，但是，如果按照形式合理性的要求处理‘本案’的话，就可能导致一个严重的后果，即个案结果的实质合理性被过度牺牲。对于一个法治社会和形式合理化的法律制度来说，尽管为了实现普遍正义时常要以多少牺牲某些个案正义为合理代价，然而，在少数特殊的个案中，若要牺牲个案正义，即从根本上违背了法律制度的目的，并超出了立法者预期中所准备支付的‘合理代价’范围，此时就可能发生司法者用实质合理性来排斥形式合理性的例外情况”。这两种例外情况通常表现在对“疑难案件”的处理和自由裁量权的运用中。在该案中无疑囊括了这两种情况。该案的“难”就难在，既定的规则（司法解释）有瑕疵进而导致适用的结果难以被常人所接受。而法官的自由裁量权则表现在，这种难以服众的结果可以通过“层报”最高法院的方式来纠正，但恰恰因为这是一种可选择性的事项而没有被法官所采用。
针对疑难案件，在英美法理学界曾经有过激烈的争论。虽然各种理论之间存在分歧和争论，但是它们在反对“自动售货机式”的机械司法上却是一致的。哈特主张，面对疑难案件法官应该填补漏洞，发挥有限立法的功能。德沃金主张通过一种“构建性的法律解释（constructive interpretation）”来破解此中的难题。针对富勒提出的法治八项原则（法律内在道德性），拉兹认为，法治并不等于良法治理，符合法治是使法律成为某种目标的良好工具，但其本身并不是最终目标，因此面对法律的不足时法院可以通过区别、推翻前例和辩论终结规则改变现行法律。而法律现实主义者更是坚持以社会效果为标准来决定规则的选择和适用，倡导“行动中的法律”，强调“法律就是司法的过程”。
在当下中国的司法体制下，通过法官造法或司法审查的方式来匡正适用规则上的瑕疵是不现实的。而笔者认为最务实的做法，应该通过一定的法律方法来对规则中的概念或案件中的事实进行重新解释。正如前述张明楷教授所说的，法定犯条款的正确适用有赖于实质性的法律解释，即通过限缩解释、扩张解释、目的解释、合宪性解释、社会学解释等等解释方法为裁判形塑新的规则或重塑个案事实。就本案来讲，法官完全可以通过限缩解释重新定义闫某对珍稀野生动物的“明知”。由此说开去，在“天津大妈赵春华案”中，法官仍然可以通过限缩解释将“气球摊上打气球用的气枪”排除在违禁枪支之外。同理，在“许霆案”中，法官也可以通过此方法将“自动提款机”排除在金融机构之外。
一项判决符合法律的形式主义标准并不意味着它就是符合法治要求的，因为形式主义并不是法治实现的唯一要素。如前所述，当一种形式主义的坚持会造成个案的严重不正义时，追求正义的终极目标要求裁判者须对规则的适用作变通处理，显然此案的裁判者并没有做这样应有的处理。虽然实质法治意义下的司法需要法官能动，需要裁判时引入价值衡量，但这并不意味着它是一种在恣意左右下的临机决断，随波逐流，相反，在实质法治——一种更高意义上的法治指导下的司法，依然是一种有固定规则和原则指导下的活动。破解既有规则的瑕疵需要实质性的法律解释，而实质性的法律解释常常要融入法官的价值判断，但实质法治意义上的价值判断不是法官的任意发挥，而是与法律的基本原则、法治的基本理念、善良的道德诉求相一致的判断，是德沃金“整体性法律”意义上的判断，是一种众多复杂的论证必须遵循统一标准的“融贯论”意义上的判断。当一种解释和论证在一种“融贯”意义上的固定体系中进行时，便为突破既有文本规则的裁判不滑入人治主义的泥潭提供了保障。从某种意义上说，司法公正的实现在于保持裁判逻辑上的连贯性，既然如此，在这样的疑难案件中，如果法官能在“融贯论”的意义上、在法律方法的保障下做到类似案件类似处理，那么，即使在突破原有规则的条件下这种逻辑连贯性依然能够实现。
作为一种法治高级形态的实质法治，它不但要求行为要合法而且还要合理。在中国语境下，合理往往表述为“合情理”、“合常理”，即符合人们的日常生活经验和社会生活内在逻辑。如我国春秋时期的慎子所言：“法，非从天下，非从地生，发于人间，合乎人心而已”（《慎子·轶文》），法律是社会生活的一部分，司法是解决社会生活中人与人之间矛盾的活动，因此它们不应该偏离这样的经验和逻辑，特别在中国这样一个注重亲情、讲究情理的国度，在一个以“中庸”、“和合”为主流文化的民族中，更是如此。中国传统司法强调“情、理、法”的融合，虽然其中有人治的成分，但从司法的可接受性的角度讲有其合理性。
波斯纳说，法官最好将其工作理解为在每一个案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果，然而，在法律的框架内做到合乎情理要比单纯地做到合乎法律难得多。单靠一种由规范法条与明确事实之间的逻辑推演或者“形式合理性优于实质合理性”的法律人思维是无法完成这一任务的，而必须依靠一种柯克意义上的“技艺理性”以及苏力所言及的“像法律人那样思考”才能奏效。这样的理性和思维方式不是单靠书本的学习而得来的，而是在长期的学习、训练、试错、总结中，在理论与实践、知识与经验不断地来回往复中潜移默化地形成的。它不是一种单纯的知识性的存在，而更多的是一种经验性的存在，是一种司法行动中的“自觉”，是一种拉伦茨笔下的“法感”，是一种波兰尼意义上的“默会知识”。它不是速成的，而是在漫长的职业生涯中依靠循序渐进的方式养成的。从该种意义上说，裁判能否合乎情理关键取决于法官有无这样的能力。养成这样的能力需要一种法官独立自主的司法环境，需要一种遵循正当程序下的法官责任豁免的制度体系，需要真正地建立一种以审判为中心的诉讼机制。如果法官在诉讼链条中始终处在一种被决定的地位，始终被各种考核所束缚，不敢形成内心独立判断，动辄被追究责任，那么这种能力不可能形成。
另外，一个合乎情理的裁判还需要法官的职业伦理来支撑。合法与否由法律来评断，而合理与否法律不能做出评断。合乎情理更多地要依赖于裁判者的良心和责任感。良心也好，责任感也罢，都属于职业伦理的范畴，它们都是降低裁判者的个性化因素影响司法公正的最为重要的保障。因此，从这个意义上说，裁判能否合乎情理关键取决于法官是否愿意这样做。同理，本案的法官在意识到量刑偏重时，能否启动“层报”的方式来纠正，关键取决于他的良心；当意识到侦查行为存在瑕疵时，是否敢于冒着破坏合作的风险向其说“不”同样也取决于法官的良心。这种良心的养成自然需要对来自官方的伦理道德方面的教育，但最为关键的取决于裁判者对司法职业的情感，即法官在工作中能真正地获得职业的荣誉感、幸福感和神圣感。要做到这一点，完善的司法职业保障是关键。
六、结语
此案并不是孤立的，它所暴露出来的情理与法律的冲突问题是当下中国司法普遍存在的问题。这些问题也体现在先前的“许霆案”和新近的“天津大妈赵春华案”中。因此，本文的意义并不限于案件本身，而在于它要揭示出当下中国面对疑难案件法官应选择什么样的司法路径和工作方式的问题。从社会契约论的角度讲，现代法律的终极合法性（正当性）莫过于民众的接受，因此疏离于民情的法律的正当性注定是不足的。而对于法律的不足，法官有必要通过法律方法实现情理和法律之间的平衡。司法终归是要为解决人与人之间的纠纷而存在的，因此司法不能仅仅停留在满足形式上的需求，特别在疑难案件中更是如此。然而，实现情、理、法的交融与平衡则需要法官具备更高的素质和更多的经验，即需要一种被称之为“技艺理性”那样的技能和以“司法良心”为主体的职业伦理。在司法日益专业化、职业化的今天，这恰恰是中国法官最为缺乏的。这无疑表明，对于当下的中国法官来说，以法律方法为中心的职业训练和以司法伦理为中心的职业教育是必需的。然而，无论是法官的素质、经验还是技能与伦理都需要一个长期的过程才能养成，而它们的养成则依赖于制度环境的优劣。因此，从这个意义上讲，独立自主的司法环境建设和司法职业保障体系健全和完善应该成为当下司法改革重中之重的内容。 |
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