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资金就像企业的血液，为企业生存所必须，而融资行为更是贯穿企业生命的始终。本专栏以融资为主线，针对证券发行、公司并购、上市公司治理及股权激励等热门话题，分享专业经验。
专栏作者臧欣律师，在公司证券融资领域具有近十年的从业经验，现为国枫律师事务所合伙人。
摘要：
由于同业竞争可以在公司与大股东及其他关联方之间建立利益输送通道，对公司及投资者的利益都可能造成极大损害，无论对于上市公司还是拟上市公司，同业竞争始终都是监管部门监管和审查的重点。本文结合最新案例，重点探讨避免同业竞争的法律实务。
2015年底，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）对《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》进行了修改，将与上市公司独立性有关的同业竞争相应内容从发行条件调整为披露要求。有观点据此认为“同业竞争已被松绑”，并借助自媒体的快速传播甚嚣尘上。笔者认为，上述法规的修订仅是监管方式的变更，并不意味着监管的放松，同业竞争的“红线”仍不可触及。
所谓同业竞争，即指上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人（“大股东”）及其控制的其他企业，大股东及其控制的其他企业不得经营与上市公司相同或相似的业务。由于同业竞争可以在公司与大股东及其他关联方之间建立利益输送通道，对公司及投资者的利益都可能造成极大损害，无论对于上市公司还是拟上市公司，同业竞争始终都是监管部门监管和审查的重点。
2016年5月20日，上海证券交易所作出“纪律处分决定书[2016]27号”《关于对北京京煤集团有限责任公司及其董事长付合年予以通报批评的决定》。北京昊华能源股份有限公司（“昊华能源”）于2010年3月31日在上海证券交易所上市，主要从事煤炭开采业务，北京京煤集团有限责任公司（“京煤集团”）作为昊华能源的控股股东，在昊华能源上市时承诺避免同业竞争，即“京煤集团未来将不会在中国境内任何地方和以任何方式（合资经营、合作经营或拥有其他公司或企业的股票或权益）从事与昊华能源有竞争或构成竞争的业务”。经上海证券交易所查明，京煤集团违反了其避免同业竞争的承诺，具体如下：
2012年9月，京煤集团与同属于北京国资委下属企业的北京京城机电控股有限责任公司（“京城机电”）签订股权代持协议，由京城机电的子公司北京京城国际融资租赁有限公司（“京城国际”）代京煤集团持有鄂尔多斯市京东方能源投资有限公司（“京东方能源”）30%股权，协议同时约定三年后由京煤集团或其指定的第三方回购该股权。
京东方能源主要从事煤炭开采业务，且京东方能源的鄂尔多斯市巴彦淖项目的煤炭可采储量为7.20亿吨，超过昊华能源国内的20.50亿吨可采储量的30%。因此，京煤集团（通过京城国际）持有京东方能源30%股权，明显违反了其在昊华能源上市时作出的避免同业竞争的承诺。
京煤集团的上述行为违反了《上海证券交易所股票上市规则》第2.22条、第11.12.1条以及《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》第1.4条等有关规定；时任京煤集团董事长付合年未能勤勉尽责，督促京煤集团严格遵守同业竞争承诺，对京煤集团的上述违规行为负有主要责任。鉴于上述违规事实和情节，上海证券交易所对京煤集团及其时任董事长付合年予以通报批评。
对于拟上市公司而言，业务独立属于对发行人独立性的基本要求之一，在申请IPO之前，大股东应对其关联企业的业务进行梳理，对于与拟上市公司从事相同、相似业务的企业应通过业务重组、股权转让、清算注销等方式解决同业竞争问题（通过市场划分解决同业竞争的方式一般不会被监管机构认可）。无论采取何种方式，一定要保证问题解决的真实性和彻底性；否则，作为监管部门发行审核的重点，存在同业竞争情形将直接导致IPO失败（如榕基软件等案例）。
同时，为避免日后出现新的同业竞争，根据IPO的信息披露要求，拟上市公司的控股股东、实际控制人应在招股说明书中公开作出避免同业竞争的承诺。
对于上市公司而言，大股东在公司申请上市时作出的避免同业竞争的承诺在公司上市后持续具有法律效力。大股东应当严格遵守，并由上市公司在定期报告中专项披露承诺事项的履行情况。大股东与上市公司发生同业竞争，可能导致其违反信息披露规则或者公开承诺，从而受到中国证监会的行政处罚、证券交易所的通报批评或公开谴责。而上述行政处罚和监管措施可能对上市公司再融资产生不利影响，即导致上市公司在三十六个月或十二个月内不得发行证券。
但是需要指出的是，在公司上市之后，上市公司或其关联方的交易行为可能导致控股股东及实际控制人与上市公司之间产生新的同业竞争。以下这个案例就是一个例子。
露笑科技（002617.SZ）于2014年3月与伯恩光学（惠州）有限公司共同出资设立伯恩露笑蓝宝石有限公司（“伯恩露笑”），其中露笑科技持股比例为40%。而伯恩露笑的业务与露笑科技大股东的全资子公司浙江露笑光电有限公司经营的业务相似。宝塔实业（000595.SZ）因重大资产重组新增融资租赁业务，该业务与其控股股东宝塔石化旗下的北京宝塔与香港装备共同出资成立的石花融资租赁（上海）有限公司业务构成同业竞争。上述露笑科技和宝塔实业的同业竞争情形均系上市公司拓展新业务所产生，非因大股东的行为导致，但为保护上市公司及投资者的利益不受损害，亦应当由大股东采取相应措施以解决同业竞争问题，露笑科技及宝塔实业的控股股东均承诺了将涉及同业竞争的公司或资产注入上市公司，并已切实履行。
此外，目前有个别上市公司因历史遗留问题导致大股东与上市公司存在同业竞争，相应上市公司的大股东亦在有关再融资、重组的过程中作出了关于解决同业竞争问题的公开承诺。而对于该等公开承诺，大股东有义务严格履行。近期，中国一汽变更解决同业竞争的公开承诺履行期限，引起市场强烈反响和监管机构关注。这一案例，更是凸显了同业竞争监管的重要性和必要性，也是我国资本市场长期以来大股东恣意妄为、忽视中小投资者利益弊端的突出体现，有必要引起监管机构的进一步重视。
感谢本所刘斯亮律师对本文的贡献。
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