(一)《首次公开发行股票并上市管理办法》 于2006年5月17日颁布并于2006年5月18日施行的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定:发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。于2015年12月30日颁布新修订的首发办法(包括创业板首发办法)已将有关独立性的该条删除,转由《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书(2015年修订)》作为信息披露予以披露,该准则第五十一条第五项规定:业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。发行人应披露保荐人对前款内容真实、准确、完整发表的结论性意见。这种由删除转为信息披露并非意味着审核监管放松,根据2016年10月保代培训意见新的首发办法把独立性删除,并非放松要求或完全不关注,而是要求发行人和中介机构充分披露是否符合独立性要求。 (二)《上市公司治理准则》 根据《上市公司治理准则》第二十七条,上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。 (三)《公司法》 第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为之第五项,未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”公司法禁止的不是同业竞争,而是限制高管与公司竟业,同业竞争与竞业禁止是两个不同的法律概念,同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权损害公司独立性的行为,而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权(违反对公司的忠实勤勉义务),两者之间有根本性区别。 (一)同业竞争的界定 同业竞争可以在发行人与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道。对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的,因此无论审核理念发生何种改变,对于同业竞争这一监管红线,监管层从来没有丝毫放松。下边就着重从主体、同业、竞争三方面对同业竞争的界定来进行分析。 1、 主体 根据各相关规定,能与发行人构成同业竞争的主体主要包括三部分:控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。参照2016年第一期、2017年9月保代培训关于同业竞争指导意见: ①非控股股东(包含第二、第三股东)与发行人经营相同或类似业务原则上不属于违背合规性的同业竞争,但要求披露防范损害发行人利益的相关措施; ②与控股股东经营相同或类似业务的不能以地域或产品档次划分认定不存在同业竞争; ③控股股东、实际控制人的近亲属与发行人从事竞争业务的,直系亲属很难分开,兄弟姐妹等旁系亲属需要综合考虑相关业务的历史沿革关系(近亲属公司是否为“一根树上长出的两根枝”,即是否同源,如果本来分开,各自独立发展,不构成发行障碍)、目前业务关联性(区别具体情况考虑是否接受)、人员、技术、资产的关系、供应销售渠道是否共用等因素,若能与发行人完全独立分开,不认定为同业竞争; ④近期审核发现某些项目对控股股东和董监高的亲属控制的企业披露不完整,中介机构要仔细核查; ⑤与控股股东经营具有相互替代性的产业或虽不具有替代性但共用采购或销售渠道 综上,从一贯标准和近期政策看,同业竞争就主体可以界定为“竞争”关系指与控股股东、实际控制人这一层面,其余层面(如二股东、三股东)独立性解释的清楚原则上可以不算作同业竞争。控股股东、实际控制人这一层面通常会扩展理解为包括其配偶和直系亲属,旁系亲属独立性解释清楚的话也可以不作为同业竞争。 2、同业 同业之认定原则尽量按照分大类的方式,能否相互替代是重要体现。通常理解,根据《2017国民经济行业分类》(GB/T4754-2017): ①在门类中不属于同一门类,则当然不属于同业,例如A类农、林、牧、渔业与B类采矿业当然不同业; ②在同一门类中,大类不同,一般可认定属于不同业,例如同属于A类的农、林、牧、渔业,A01农业与A02林业不同业; ③同一门类同一大类中的不同中类或不同小类,一般认定属于同业,除非具有特别的区分。下边举一特殊例子仅供参考,由于其本身属于国有企业,转移利益的动机较低,最终发审会审核通过,但该案例不具有普遍参考性。 华能澜沧江水电股份有限公司于2017年10月17日过会,澜沧江水电是中国五大发电企业,主要在云南、西藏经营水电。而华能集团不仅经营水电(包括在云南、西藏的水电),也经营风电、火电、光伏发电等。从《2017国民经济行业分类》(GB/T4754-2017)来看电力生产无论是火力发电、热电联产、水力发电、核力发电、风力发电、太阳能发电等都属于D44大类(电力、热力生产和供应业),也同属于D441中类(电力生产),仅在小类上略有差异。发行人在解释不构成同业竞争时,在招股说明书中披露除了按照惯例认为从历史沿革、资产、人员、业务、专业、商标取得、采购销售渠道、供应商、客户等方面与控股股东及其控制的其他企业相互独立外,主要是从电力市场的特殊性论证其与华能集团不存在同业竞争。具体解释如下: I、电力市场特殊性:从商业模式和电力销售角度看,根据我国电力体制的运行特点,电网运行实行统一调度、分级管理,作为发电企业的华能集团无法直接参与跨省电力调度,无法影响各电力企业上网电量的分配与调度; II、划区域 澜沧江水电的业务主要在云南,少部分业务在西藏,与华能集团在这两个区域外无实质性同业竞争,而在这两个区域内:在云南,华能集团的水电资产已经全部注入至澜沧江水电,但仍有火电、风电、光伏发电,论证该等形态发电与水电不构成实质性竞争;在西藏,华能集团仍有水电,但属于不同的电网,而且发行人将位于昌都电网的水电站逐渐出售,加之集团对下属上市公司及拟上市公司不同的业务有着清晰的定位,所以不构成实质性同业竞争。 3、竞争 同业竞争由“同业”和“竞争”构成,前者由业态决定;关于竞争,则由发行人与特定主体的竞争关系决定,构成同业竞争需要二者兼备,缺乏其一则不构成同业竞争。故主要从这两方面论证与发行人不构成同业竞争。关于同业的界定上文已进行相关说明;关于竞争指发行人与特定主体的竞争关系上,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间来界定特定主体的范围并非完全准确。上述界定只有建立在发行人与该等主体构成关联关系的前提下才成立。一般情况下,同属一方控制的相关各方构成关联关系,但比较特殊的情况是国有资产监督管理结构。根据《公司法》二百一十六条之(四):“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。比如四大国有银行在业态上属于同业,在股权架构上同受中央汇金公司(类似于国有资产监督管理机构)的控制。四大国有银行不仅仅因受其控制而构成关联方,故国有四大银行之间不构成同业竞争关系。 (二) 、同业竞争监管理念 拟上市公司的独立性历来是证监会监管的关注重点,对存在同业竞争的已上市公司,证监会通常会要求其通过资产重组或者整体上市来解决问题;而对拟上市公司的上市申请,证监会基于以往的经验和教训,会要求该等企业在上市前解决或消除同业竞争。在审核理念上,对于同业竞争的判断,证监会更看重的是实质,而非形式和表面现象。根据历次保代培训资料,证监会的基本态度是: 1、整体上市是基本的要求,要消除同业竞争,减少持续性关联交易,从源头上避免未来可能产生的问题。当前的新上市公司不能再在整体上市方面存在问题; 2、集团内不同板块的业务,没有利益冲突,可以分别上市,也可以一起上市。集团业务多元化,如果要分别上市要把握业务关系,不能存在较大的持续性关联交易; 3、同业竞争、关联交易:承诺解决不了实质问题,只是锦上添花。目前审核不接受承诺性的解决措施; 4、界定同业竞争的标准从严:不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争,生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑; 5、判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体,不能仅考虑该业务的直接经济效益,要同时考虑到该业务对公司的间接效益,正常情况(已持续经营)下,不鼓励资产剥离、分立,为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性; 6、控股股东和实际控制人的亲属持有与发行人相同或相关业务的处理。基本要求:直系亲属重点关注,非直系亲属看情况(是否属于一体化业务)。直系亲属必须进行整合,其他亲戚的业务跟发行人的业务之前是一体化经营后分家的也应进行整合。若亲戚关系不紧密,业务关系不紧密、各方面都独立运作的,可考虑不纳入发行主体。旁系亲属鼓励纳入,不纳入要做充分论证,同时做好尽职调查,如实信息披露。 有关监管机构主要问题、同业竞争类型及回复参考点
近期IPO主要涉及同业竞争案例分析 根据2017年11月29日发审委第56次会议审核结果,三家创业板IPO企业重庆广电、博拉网络、北京全时天地首发全部被否。其中重庆广电、博拉网络均涉及同业竞争问题。具体如下: (一)重庆广电同业竞争分析 审核问题关注到重庆有线互联网视听节目服务业务与IPTV内容集成运营业务是否存在同业竞争。根据发行人招股说明书P147页对于两主体所经营业务不构成同业竞争的解释: 1、在业务许可上,发行人系经重庆广播电视集团(总台)授权,并向广电总局备案确认,独家使用重庆广播电视集团(总台)持有的《信息网络传播视听节目许可证》开展IPTV经营性业务;重庆有限则基于其取得的《广播电视节目传送业务经营许可证》和《重庆市卫星地面接收设施安装许可证》等资质许可,开展有线电视节目传输服务。招股说明书从不同资质许可开展业务的双方不可能从事对方所从事的业务角度分析说明不存在同业竞争的可能。 2、在双方所从事的业务方面,从供应商提供内容源上,发行人上游对接重庆广播电视集团(总台)、地方分平台及中央总平台运营方,而重庆有线上游主要为拥有本地、其他省级卫视和中央各频道等节目内容;发行人下游对接重庆电信和重庆联通两大电信运营商,而重庆有线下游直接对接有收看电视需求的用户;双方在各自业务链条中所处环节、业务实质、运营模式、面向客户、业务开展基础、业务发展定位等方面不同。 3、在双方传输业务渠道上,发行人所从事IPTV业务以电信运营商的互联网专网为传输渠道,传输渠道主管部门为工业和信息化部;重庆有线所从事的有线电视传输业务,拥有自有的传统有线电视网络为传输渠道。各自所利用的传输渠道为完全不同的专有封闭网络,传输渠道运营方及主管部门也不同。 综上,发行人招股书从以上角度分析发行人与重庆有线不存在同业竞争,监管机构对招股书中关于“发行人与重庆有线均通过电视机终端为用户提供视听节目服务,仅在终端形式上具有一定的相似性”的表述,进而认定发行人与重庆有线不存在同业竞争是有疑虑的。单就电视终端角度而言,二者受众群体从需求的选择上存在替代性,两家肯定存在竞争。另外,行业整体来说,广电新媒体公司业务与系统内部尤其是台企之间有着千丝万缕的联系,资源、资质、基础设置多半离不开电台,台企关系更像前店后厂,这种历史形成的关系充满着一时难以克服的关联交易乃至天然的同业竞争。作为一个独立的市场主体,全面实现台企分立、台企分开,尚需时间。然而重庆广电上市被否,另一新媒体芒果TV却被上市公司快乐购收购,并且取得了中宣部、广电总局等相关部门的批复,而实现实质性上市也是同时期刚刚发生的案例。这种不同结果定然引起广电业界审视和警惕,对于行业而言似乎唯有优化调整业务结构,培养独立的市场竞争力,减少依赖,即拥有IPTV播放牌照,又拥有全国性OTT牌照的广电媒体企业才更容易被监管认可。 (二)博拉网络同业竞争分析 发审会审核问及发行人游戏行业业务的获取方式,是否存在利益输送的情形,是否与实际控制人控制的其他企业构成同业竞争。 1、发行人控股股东、实际控制人控制的除发行人以外的其他企业涉及游戏业务情况 根据发行人招股说明书P218页,发行人的控股股东、实际控制人控制的除发行人以外的其他企业涉及游戏行业的信息如下:
通过对发行人招股书了解可知,发行人的控股股东、实际控制人控制的除发行人以外的其他企业主要涉及手机游戏的开发、运营及销售业务。 2、发行人自身主要涉及游戏业务的情况
请输入标题 bcdef 通过比较发行人主体与发行人控股股东、实际控制人控制的除发行人以外的其他企业在游戏业务方面的情况,二者在游戏业务方面似乎有重叠交叉,不然监管机构亦不会对发行人获取游戏业务的方式及是否存在利益输送的情形产生质疑,并进而对二者是否产生同业竞争产生遐想。当然,发行人自身更受关注的“三类股东”解决不彻底进而引发监管机构对股权受让股东资金来源及是否存在代持、对赌等其他利益安排的猜测。加之业务与技术、应收账款等其他方面的综合因素导致发行人IPO被否。 请输入标题 abcdefg 荣大集团“券商之家资研群”目前已经增设13个,聚集超过6000人,业内人士通过微信群组进行沟通交流,分享心得,大家共同建立良好的沟通平台。 本平台转载内容,仅作分享之用,对文中陈述、观点判断保持中立,请读者仅作参考,并请自行承担全部责任;文章版权属于原作者,如果分享内容有侵权或非授权发布之嫌,请联系我们,我们会及时内审核处理。 |
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