文：上海市锦天城律师事务所 吴旭日律师
一、 同业竞争的内涵解析和法律规定
（一） 同业竞争的内涵解析
何谓同业竞争，从词语的结构来看，属于并列结构，由“同业”和“竞争”构成。具体来说，前者由“业态”决定，后者由发行人与“竞争方”的“竞争关系”决定，因此，构成同业竞争需要两者兼备。
对于同业竞争问题（注：本文所称同业竞争问题特指证监会对IPO项目审核过程中所关注的同业竞争问题），当前我国法律尚未有专门、完整和明确的表述界定，但这不妨碍笔者根据证监会制定的相关部门规章、规范性文件，以及近期相关保代培训文件，提炼出同业竞争的核心要素[注1]。
笔者认为，同业竞争有三大核心要素，具体包括“竞争方”由哪些主体构成？“同业”如何认定？“同业”是否即竞争？对于如上核心要素，笔者将逐一分析：
1. “竞争方”的认定
对于哪些主体可能与发行人构成同业竞争，笔者从如下文件中梳理出当前证监会对于“竞争方”的认定和核查要求：
(1) 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015修正）的第十九条规定：“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”由此可见，同业竞争中的“竞争方”一般为发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业[注2]。
(2) 在2001年证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八条中，有如下表述“发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，发行人与关联方之间是否存在同业竞争”。根据上述规定，发行人律师应对持有发行人股份5%以上的股东及其控制的企业与发行人是否构成同业竞争进行核查，并要求此类股东出具避免同业竞争的相关承诺。
(3) 在证监会保荐机构专题培训中（2016年7月25日）提到“竞争方界定为控股股东、实际控制人及其关联企业，除此之外原则上不算竞争方。实际控制人的近亲属在竞争方之列，旁系亲属[注3]从事与发行人竞争业务根据具体情况判定是否属于竞争方、是否构成同业竞争。”
(4) 在证监会保荐机构专题培训中（2017年9月21日保代培训、2017年11月9日保代培训）就同业竞争问题均提到“主要看控股股东、实际控制人与上市主体是否存在同业竞争；二股东、三股东等所控制的企业，如果存在相同或类似业务，并不算同业竞争（不算发行条件的合规要求），但要关注是否存在业务的冲突，要如实披露并提示风险；同业不竞争、地域或档次等划分来解释，均不予接受；相同或类似业务：具有替代性；即使没有替代性，但如果共用采购、销售渠道，仍然构成同业竞争。比如：大股东做女装，上市主体做男装，尽管没有替代性，但销售渠道是相同的，仍然构成同业竞争；控制人近亲属从事竞争业务的问题：①关注历史上是否同源？如果从最开始就相互独立发展，没有交集，可以不作为同业竞争。②是否存在业务混同的情形，是否存在采购端、销售端大量重叠、混同的情形？如果是，那么还是属于同业竞争。”
(5) 在一些IPO反馈问题中要求保荐机构、律师“对发行人控股股东、实际控制人以及夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资、任职情况进行核查，说明上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，是否存在共同的采购销售渠道、客户、供应商，是否存在上下游业务（如存在上下游业务，请说明未将上下游相关业务纳入上市范围的原因），是否影响发行人的独立性，是否存在拥有相竞争业务或者其他可能导致利益冲突或者转移的情形发表明确意见”。
据此，笔者认为，目前被证监会无例外关注和被要求全面核查的“竞争方”，主要包括：
①发行人控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；
②持有发行人股份5%以上的股东及其控制的其他企业；
③发行人的控股股东、实际控制人为自然人时，竞争方主体扩展至发行人控股股东、实际控制人以及夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）和相关人员控制的企业。
在实践中，除上述“竞争方”外，也不乏控股股东、实际控制人以及持股5%以上的自然人股东在相关企业处兼任董事、高级管理人员并能够影响相关企业运营的独立性，对于该类董事和高级管理人员是否属于“竞争方”，与发行人是否构成同业竞争，在一些个案中也会被证监会基于“实质重于形式”的原则所关注。笔者在此建议相关发行人在进行人员安排时需要尽量避免人为“制造”本类“竞争方”，增加后续解释和处理工作。
2. “同业”的认定
依据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》（2015）第52条“发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况”的规定，一般来说，只要发行人与“竞争方”有从事相同、相似业务的情况就构成“同业”。
根据证监会2017年9月保代培训文件，证监会认为只要业务之间具备替代性即可认为是相同或相似业务，或虽业务不具替代性，但发行人与“竞争方”之间共用采购或销售渠道等对独立性有重大影响的事项也有可能被认定为“同业”。
从证监会审核的角度来看，证监会对“同业”的认定条件几乎不设限制条件，较为宽松，发行人很容易与相关“竞争方”落入“同业”的范畴。即便如此，笔者还是在一些过会案例中探寻到了解释的路径和方向，主要有如下两个维度：
维度一：正面分析说明
根据笔者的案例研究，对于认定发行人与“竞争方”之间是否属于“同业”，在回复证监会相关反馈问题时，一般都是根据《国民经济行业分类》（GB/T4754-2011）采取分大类的方式进行说明，具体包括：
(1) 在行业分类中不属于同一门类，则当然不属于同业，例如A类和C类当然不同业。实际上，如果能进行这类区分，在证监会的反馈问题中可能就不会涉及同业竞争了。
(2) 在同一门类当中，大类不同，一般可认定属于不同业，如同属于A类的农林牧副渔，A01农业与A02林业属于不同业。对于该类区分，可参考附件2 “好太太”案例[注4]。
(3) 同一门类同一大类中的不同中类或不同小类，除非具有特别的区分，一般应认定属于“同业”。从目前的过会和被否案例来看，证监会是不接受发行人仅以细分产品或细分市场的不同来说明与“竞争方”之间不构成同业竞争的[注5]。
维度二：反向推演
从相关保代培训的文件以及相关案例的反馈意见[注6]和反馈答复来看，还可以从发行人与“竞争方”之间的产品或服务不能相互替代的角度，即从反面来论证二者之间不属于“同业”。
综上，笔者认为，在认定发行人与“竞争方”之间是否属于“同业”时，可从正反两个维度进行说明：一方面，从《国民经济行业分类（GB/T4754-2011）》、证监会发布的《上市公司行业分类指引》（2012年修订）等分类指引规定的行业分类来说明不属于同业，此为正向角度；另一方面，可从专业领域、业务资质、产品品种、生产工艺、主要客户、客户需求、采购及销售渠道、产品的特性、用途等多个维度，来比较说明发行人与“竞争方”之间的产品或服务不具有可替代性，即分属不同的行业领域，此为反向角度。
3. “竞争关系”的认定
同业竞争的第三个核心要素是“竞争关系”。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》的规定，在“竞争方”与发行人属于“同业”的情况下，除非能够充分论证“同业不竞争”或“不存在实质性同业竞争”，否则发行人只要与“竞争方”从事同一或者相似业务就会被认定为构成“同业且竞争”，按照证监会的审核要求，必须进行清理后才能申报IPO（具体清理方式详见本文第二部分之“2、竞争问题解决的常规路径”）。
因此，在“竞争方”与发行人属于“同业”的情况下，如发行人倾向于不采取清理方式解决可能存在的同业竞争，则在回复证监会反馈问题时，对于二者之间是否构成“竞争关系”的判断和论证将成为决定能否过会的重要因素之一。
对于该问题如何论述，可以借鉴和参考已过会案例（可参考案例，详见本文第二部分之“2、竞争问题解决的特殊路径”）。但由于每家公司所处行业、与“竞争方”之间可能存在的竞争关系和差异点千差万别，不可能找到一把“万能钥匙”。这就需要发行人与中介机构结合发行人的实际情况，围绕发行人与“竞争方”之间是否存在替代关系、是否存在利益冲突、是否可能争夺商业机会等方面，尽可能多的从不同维度寻找相关证据，论证双方之间是否存在现实或潜在的利益或冲突，以得出“同业但不竞争”的结论。
以上系笔者对实务中认定“同业竞争”三大核心要素的梳理和分析，同业竞争的内涵已显露无疑。可以说，实践中在回复证监会关于发行人与相关主体之间是否构成同业竞争反馈时，基本上是从上述三大要素中找到相关切入点。
（二） 同业竞争相关法规汇总
同业竞争虽然是没有法律层面的定义，但也并非是一个纯理论称谓。根据笔者的检索，境内证券市场最早涉及同业竞争的规范性文件为证监会于1998年3月17日发布的《中国证券监督管理委员会关于股票发行工作若干问题的补充通知》（注：该文件目前已失效）。该通知要求“为便于股份公司规范运作，避免同业竞争，克服上市公司低水平重复建设，同一集团内原则上不得设立多个上市公司”。自此，同业竞争问题就成为IPO项目和上市公司及再融资的重点关注问题。
为此，笔者对证监会发布的关于同业竞争的相关规范进行了汇总，目前证监会对同业竞争的规范体系主要包括：
序号 | 规范名称 | 发布时间 | 相关条款 | 是否有效 |
首次公开发行股票并上市 |
1 | 首次公开发行股票并上市管理办法（2015修正） | 2015 | 第40、41、42条 | 有效 |
2 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订） | 2015 | 第七节 同业竞争与关联交易 | 有效 |
3 | 首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（2015修正） | 2015 | 第30、31、34条 | 有效 |
4 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015修订） | 2015 | 第七节 同业竞争与关联交易 | 有效 |
5 | 中国证券监督管理委员会公告[2009]5号——证券发行上市保荐业务工作底稿指引 | 2009 | 第三章 同业竞争与关联交易调查 | 有效 |
6 | 《首次公开发行股票并上市管理办法》第12条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号 | 2008 | 第1条 | 有效 |
7 | 首次公开发行股票并上市管理办法第12条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号 | 2007 | 第4条 | 有效 |
8 | 公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告 | 2001 | 第38条 | 有效 |
9 | 股票审核标准备忘录第1号——发行股票公司信息披露 | 2001 | 三、关于同业竞争及其披露问题 | 失效 |
10 | 中国证券监督管理委员会关于股票发行工作若干问题的补充通知 | 1998 | 第2条 | 失效 |
11 | 中国证券监督管理委员会关于对拟发行上市企业改制情况调查的通知 | 1998 | 第一条第（二）项 | 失效 |
上市公司再融资 |
12 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——公开发行公司债券募集说明书（2015年修订） | 2015 | 第17条 | 有效 |
13 | 创业板上市公司证券发行管理暂行办法 | 2014 | 第11条 | 有效 |
14 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第36号——创业板上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书 | 2014 | 第11、17条 | 有效 |
第21条 |
15 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第35号——创业板上市公司公开发行证券募集说明书 | 2014 | 第33条 | 有效 |
第五节 同业竞争与关联交易 |
16 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第33号——发行优先股预案和发行情况报告书 | 2014 | 第16条 | 有效 |
17 | 上市公司非公开发行股票实施细则（2017年修订） | 2017 | 第2条 | 有效 |
18 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第25号——上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书 | 2007 | 第11、17条 | 有效 |
第21条 |
19 | 上市公司证券发行管理办法 | 2006 | 第10条第（四）项 | 有效 |
20 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号——上市公司公开发行证券募集说明书 | 2006 | 第五节 同业竞争与关联交易 | 有效 |
上市公司重大资产重组 |
21 | 中国证券监督管理委员会关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定（2016修订） | 2016 | 第4条 | 有效 |
22 | 上市公司重大资产重组管理办法（2016修订） | 2016 | 第43条 | 有效 |
23 | 《上市公司重大资产重组管理办法》第14、44条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号 | 2016 | 第一部分第（二）项 | 有效 |
24 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组（2017修订） | 2017 | 第7、38条 | 有效 |
25 | 关于填报《上市公司并购重组财务顾问专业意见附表》的规定 | 2010 | 附件二、三 | 有效 |
上市公司收购 |
26 | 上市公司收购管理办法（2014修订） | 2014 | 第17、29条 | 有效 |
| 第50、66条 |
27 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17 号-要约收购报告书（2014年修订） | 2014 | 第28条 | 有效 |
28 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号——上市公司收购报告（2014修订） | 2014 | 第36条 | 有效 |
29 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号——权益变动报告书 | 2014 | 附表二 详式权益变动报告书 | 有效 |
上市公司治理 |
30 | 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2017年修订） | 2017 | 第57条 | 有效 |
31 | 上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方收购人以及上市公司承诺及履行 | 2013 | 第一部分 | 有效 |
32 | 关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见 | 2013 | 全文 | 有效 |
33 | 关于开展加强上市公司公司治理专项活动有关事项的通知 | 2007 | 具体目标、自查事项等 | 有效 |
34 | 关于规范境内上市公司所属行业到境外上市有关问题的通知 | 2004 | 第2条 | 有效 |
35 | 上市公司治理准则 | 2002 | 第27条 | 有效 |
非上市公众公司 |
36 | 非上市公众公司信息披露内容与格式准则第5号——权益变动报告书、收购报告书和要约收购报告书 | 2014 | 第24条 | 有效 |
37 | 非上市公众公司信息披露内容与格式准则第7号——定向发行优先股说明书和发行情况报告书 | 2014 | 第16条 | 有效 |
38 | 非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书 | 2013 | 第22条 | 有效 |
39 | 非上市公众公司信息披露内容与格式准则第3号——定向发行说明书和发行情况报告书 | 2013 | 第13条 | 有效 |
二、 同业竞争的解决路径
如果需要找到解决一个问题的方法和路径，一般来说需要回答如下几个问题：同业竞争是什么（该问题已在本文第一部分回答）？同业竞争为什么会成为证监会关注的问题？解决同业竞争问题的要求是什么？解决同业竞争问题的关键点在哪里（即怎么办）？下面笔者只需讨论后面三个问题。
（一） 证监会关注同业竞争的逻辑是什么？
1. 证监会为什么要关注同业竞争
前文笔者汇总了证监会关于同业竞争的相关部门规章、规范性文件，可见证监会不仅仅在首发上市过程中关注同业竞争问题，而且对于上市公司的规范治理以及上市公司再融资过程中的同业竞争问题也是持续关注的。那么，证监会如此关注同业竞争的背后逻辑和原因是什么呢？对这一根本性问题，我们可以从2018年上半年被否的两个案例中找到答案。
(1) 天津立中集团股份有限公司被否
在《天津立中集团股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈意见》中，证监会就同业竞争问题要求保荐机构、发行人律师进一步核查并披露：①是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争；②就发行人与实际控制人控制的其他企业是否存在同业竞争发表明确结论性意见；③对发行人控股股东、实际控制人以及夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孙子女、外孙子女）的对外投资、任职情况进行核查，说明上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否存在重叠情形，是否会影响发行人的独立性，就是否存在拥有相竞争业务或者其他可能导致利益冲突或者转移的情形发表明确意见。”
就上述反馈问题，《天津立中集团股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》从发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的行业分类及国家标准、产品、主要生产设备和生产流程、核心技术、产品用途、应用领域、销售渠道、主要原材料及采购渠道多个角度进行了比较分析。
然而，在发审会上，同业竞争问题还是被发审委问询“发行人实际控制人控制的主体众多，与发行人之间存在上下游关系，为同一产业链上不同环节。①请发行人代表说明：发行人与上述关联方在采购、销售渠道上的关联性，是否存在共同的供应商、客户，上述关联方与发行人主要供应商、客户在资金、业务上的往来情况，发行人与上述关联方之间是否存在成本、费用分担或混同的情形，发行人在业务、资产、技术、人员等方面是否与关联方完全独立；②实际控制人控制的众多主体之间是否存在同业竞争，不存在同业竞争的依；③请保荐代表人说明核查方法、过程、依据，并发表明确核查意见。”
(2) 常州恐龙园股份有限公司被否
在《常州恐龙园股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈意见》中，证监会就同业竞争问题要求请保荐机构、发行人律师进一步核查并披露：①控股股东、实际控制人控制的其他企业的实际经营业务，说明是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争；②认定不存在同业竞争关系时，是否已经审慎核查并完整地披露发行人控股股东、实际控制人直接或间接控制的全部企业；③上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性；④请保荐机构、发行人律师结合关联方从事的具体业务、发行人实际控制人及其近亲属的对外投资情况等核查发行人是否存在同业竞争的情形并发表意见。除此之外，证监会还要求“发行人参照《上市公司信息披露管理办法》补充披露发行人实际控制人、董监高家庭关系密切成员从事商业经营和控制企业情况，包括从事的实际业务、主要产品、基本财务状况、住所、股权结构，以及关联方对盈利性组织的控制方式等。补充说明上述企业报告期内发行人与之是否存在交易，是否存在与发行人类似或相关业务，存在交易的，请说明关联交易的必要性及公允性。若存在相同、相似业务的，请说明该等情形是否构成同业竞争或潜在同业竞争；存在上下游业务的，请就该事项对发行人独立性的影响程度发表意见。”
就上述反馈问题，《常州恐龙园股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》仅就控股股东控制的其他企业与发行人之间的主营业务进行了简要说明，这显然不能打消证监会的质疑和担忧，证监会认定常州恐龙园资产独立性不足，控股股东或许会利用常州恐龙园的资金和品牌价值为其他资产输送利益。因此，在发审会上，发审委要求发行人代表说明：①控股股东控制的恐龙谷温泉、恐龙城大剧场、常州环球恐龙城实业等公司是否与发行人存在同业竞争；②龙控集团2015年为“环球恐龙城”进行宣传并统一支付广告宣传费用，发行人承担部分广告费，同时，发行人报告期三年广告宣传及制作费占销售费用的比例都在60%以上，请说明“环球恐龙城”的资产拥有方、运营主体、具体内容，发行人是否具有独立性，是否存在关联方共享发行人销售费用等支出形成之利益的情形，发行人是否存在向关联方输送利益的情形；③恐龙人酒店住宿业务与恐龙园业务的关联性，转让恐龙人酒店是否影响业务独立性；④发行人控股股东及其控制的公司与发行人之间的业务合作与分工的总体安排；发行人与控股股东是否已建立相关机制或采取切实有效的措施，防范相关利益输送或侵害。请保荐代表人发表核查意见。
结合前文相关法规文件以及上述被否案例，笔者认为，同业竞争被证监会重点关注的主要原因是担心在发行人上市后，“竞争方”（一般来说指控股股东）通过对上市公司的控制或其他重大影响向“竞争方“或“竞争方”所控制的主体输送利益“掏空”上市公司，从而侵害上市公司利益，最终对广大中小投资者利益造成严重损害。
在我国目前证券市场投资者结构和目前的IPO审批制模式下，证监会作为IPO的审核职能部门，其必然会在审核过程中对发行人是否符合发行条件进行实质性审查，以最大程度的保护公众投资者的合法权益，维护社会公共利益。因此，无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的审核尺度如何改变，同业竞争这一IPO监管“红线”始终存在。
2. 证监会对同业竞争的披露要求
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》（2015）第七节“同业竞争与关联交易”的规定，发行人应从以下几个方面详细披露是否存在同业竞争：
(1) 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人或除控股股东以外的其他持有发行人股份5%以上的股东及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；
(2) 对发行人控股股东、实际控制人以及夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及相关人员对外投资、任职情况进行核查，应披露相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，是否存在拥有相竞争业务或者其他可能导致利益冲突或者转移的情形；
(3) 发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释；
(4) 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺；
(5) 如发行人历史上曾存在同业竞争，发行人应详细披露解决同业竞争的措施、过程、效果。
3. 证监会反馈中关于同业竞争问题的关注点
证监会对于同业竞争问题的关注点本质上与前文所述同业竞争被关注原因的逻辑是相通的，属于一个问题的两个方面，或者说是抽象和具体的关系。
根据笔者所做的案例研究，证监会在反馈意见中关于同业竞争的关注点不外乎如下几个方面：
(1) “竞争方”是否与发行人之间存在业务、资产、人员、技术等方面的往来；
(2) “竞争关系”不限于销售，还包括生产、技术、研发、设备、渠道、供应商等因素，需要说明相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户及供应商等方面是否影响发行人的独立性，发行人与“竞争方”是否存在供应商或客户重叠的情形；
(3) 对同业竞争问题的核查方式与手段不能仅限于简单依据经营范围，对实际控制人控制的公司与发行人之间的同业竞争关系做出判断，不能以经营区域、细分产品，细分市场的不同来认定不构成同业竞争；
(4) 发行人控股股东控制的部分企业存在亏损的情况，是否存在为发行人代垫费用、代为承担成本或转移定价的情形；
(5) “竞争方”业务是否属于发行人上下游关联业务，如属于，需要说明发行人未将其整合入拟上市主体的原因，或未将其纳入发行人是否对发行人资产完整性和业务独立性构成重大影响。
通过对同业竞争问题关注点的总结，有助于我们更深入的理解证监会关注同业竞争的原因，也有助于发行人在回复反馈问题时，更有针对性的准备相关证据和更充分的进行论述，以消除证监会对发行人相关关注问题的疑虑和担忧。
（二） 同业竞争问题解决的常规路径
若发行人与“竞争方”属于“同业”且无法形成“同业不竞争”的有力解释，那么，按照证监会的审核要求，必须彻底、干净的消除同业竞争，相应的解决措施通常包括“关并转”三类。分别为注销竞争企业或发行人关闭相关业务；将竞争性业务或竞争方股权并入拟上市主体，或吸收合并竞争方；将竞争性业务或股权转让给无关联的第三方。以上解决措施，在本文称之为同业竞争问题解决的常规路径。对于以上三种方案，作如下简要说明：
1. 注销“竞争方”企业或发行人关闭相关业务
如果选择由发行人停止竞争业务，则需要充分说明合理性及对发行人业务发展机会不构成影响，所以，实践中一般都是采取注销竞争方的方式予以解决。
注销竞争方，一般仅适用于已无实际经营的企业，而对于持续运营中的企业，注销需要处理企业清算、债权债务处理、人员安置、税务处理等多方面的问题，成本过高。此种方案有很大的局限性。
2. 将竞争性业务或股权并入发行人
实务中，将竞争性业务（包括但不限于生产设备、存货、客户资源等）并入发行人，即发行人收购竞争方的经营性资产的主要措施包括：竞争方需要停止生产涉及同业竞争的产品，并将相关专业设备予以封存，同时将设备、原材料变卖或转让给发行人，产成品转让发行人。即除了由发行人收购竞争方业务外，同时还要求竞争方在实质上停止从事与发行人相竞争的生产业务，以彻底消除同业竞争。
该方案的另一种处理方式是，将竞争方股权并入发行人，即发行人成为竞争方控股股东，或者由发行人吸收合并竞争方，即发行人存续，竞争方主体资格消灭。从操作便利的角度来说，笔者建议选择通过发行人增资或竞争方将股权转让给发行人的方式使得发行人成为竞争方控股股东[注7]。
此外，在实践中，为了不影响发行人的业绩，笔者注意到在一些案例中对于经营业绩不佳甚至亏损的竞争方会被排除在外。对此，证监会也会予以关注。从目前反馈意见来看[注8]，审核通常会涉及构成同业竞争的经营实体未纳入发行人的原因。对于该反馈问题，笔者理解一般都难以给出合理、充分的理由。在笔者研究的案例中，“江苏新能”实际上未在招股书中回答该问题，而已过会的“中国出版”属于央企，其反馈答复的思路对于一般的民营企业来说，实质上并没有参考和借鉴意义。据此，笔者建议，除非有特别合理的理由，为降低IPO被否风险，发行人在对同业竞争进行清理时，还是要将全部竞争方并入，不要部分留在发行人上市体系之外。
3. 竞争性业务转让给无关联的第三方
竞争方或发行人将构成同业竞争的业务转让给无关联的第三方，彻底消除同业的问题。对于将存在同业竞争的业务转让给第三方的处理方式，证监会一般会本着风险导向的审核理念，对转让的真实性（即收购方作为非关联第三方的真实性，转让价款的支付情况，是否存在后续回购、仍然掌握控制权等“抽屉协议”等）提出进一步的核查与披露要求。因此，相关转让行为必须是真实转让，不能存在“代持”等情形。
（三） 案例研判——探寻解决同业竞争问题的特殊路径
本文所称同业竞争问题解决的特殊路径，是相对于上文同业竞争问题解决的常规路径而言，即“关并转”以外的其他方式。实践中，采取该种方式的案例较少，相关过会案例都属于经典案例，值得认真研读和学习。笔者在此略举三个例子。
1. 与控股股东及其控制的企业“同业”的应对思路
如上文中关于“竞争方”的论述，控股股东、实际控制人及其控制的企业是无例外的构成同业竞争的“竞争方”。因此，对于发行人与控股股东及其控制的企业之间的同业竞争问题，除类似于华能水电、江苏新能这种大型国有企业外，都必须论证为不构成“同业”。即证监会一般不接受发行人所谓“同业但不竞争”的解释口径。
如上文所提及的“好太太”案例，即是通过行业分类比较，论证与好莱客所属行业分属于不同类别，不构成同业。当然，“好太太”招股书中还从各自主营业务、主要产品、主要原材料、生产流程、生产技术、生产设备、采购和销售渠道等方面存在显著差异，而且与竞争方在资产、人员、财务、机构和业务方面相互独立等方面进行了详细解释。但是，笔者认为，该案例最终顺利过会是其关于不构成“同业”的解释说服了证监会。不同业是根本，后面的细分项比较论述仅仅是加分项。
据此，笔者认为，在发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业存在同业竞争嫌疑的情况下，如发行人未选择“关并转”的处理方式，仅仅是解释加承诺，通过证监会审核的可能性基本没有。虽有大型国有企业成功过会案例，但是，笔者注意到过会的江苏新能、华能水电都属于电力行业，客观上存在一定的行业特殊性。而且，从证监会审核的角度来说，国有企业通过关联方转移利益的动机也相对于民营企业来说要低一些。
2. 客户重叠率高的应对思路
在笔者研究的案例中，数字认证系该解决路径的经典案例。根据数字认证的招股书说明书，“数字认证”第二大股东首信股份持股34.98%，系实际控制人北京国资公司的下属企业。首信股份的经营区域主要在北京地区，其面向的客户主要为北京市属政府机构，而相关政府机构单位业务是“数字认证”的客户，二者之间客户重叠率较高。报告期内，公司与首信股份相同客户形成的收入分别为5,322.98万元、8,910.44万元、8,759.18万元和3,265,78万元，占当期营业收入的比重分别为25.18%、33.11%、28.27%和26.84%。
针对客户重叠问题，“数字认证”的解释思路是，一方面披露获得客户的方式，主要是客户自主招标，而不是依赖于关联方首信股份开展业务，及“数字认证”系面向相关客户独立开展业务；另一方面，从双方之间专业领域不同、客户需求不同及业务资质不同，即双方为重叠客户提供的服务和产品显著不同，以此论证首信股份的业务与发行人不构成同业竞争。
“数字认证”客户重叠率如此之高仍能通过“解释”即顺利过会，笔者认为，有如下几个方面的原因：实际控制人为国有企业；竞争方为国有企业；客户为政府机构，且客户获得方式为招标；竞争方与发行人之间在业务方面确实存在一些差异和区分度。
3. 与竞争方之间相关业务分属产业链不同位置（上下游关系）的应对思路
在华宝国际（00336.HK）分拆华宝香精A股上市的案例中，发行人华宝香精主要向食品饮料、卷烟、饲料和日化用品行业销售香精。而实际控制人控制的企业中有数家从事香原料业务。香原料通常不能直接应用到终端产品的加香中，其客户主要是众多的香精生产企业。就证监会关反馈问题中的同业竞争问题，招股书从产品特征、应用领域、生产工艺、生产设备、核心技术、核心人员、产品商标，以及原材料采购和客户销售等方面进行了对比，认为不存在竞争和可替代性。
笔者认为，该案例中最为值得借鉴的思路是并不回避香原料与香精业务存在一定关联的问题，并以此分析二者处于产业链上不同位置，并论证各自发展并形成不同的业态，据此得出香料行业和香精行业内的企业独立存在，各自发展，不具有竞争关系。
综上，笔者认为，过会案例的回复思路具有一定的参考价值，但是并不能照搬和复制，需要结合具体IPO项目的具体情况找到适合和恰当的维度。
三、 结语
综上所述，同业竞争仍是中国证监会审核IPO项目的红线，为降低IPO过会的风险，笔者认为原则上应当在项目申报前彻底消除同业竞争风险。如客观上确实无法（一般来说是主观不想）通过本文所称常规路径解决，建议参考过会案例并结合项目的具体情况，找到恰当的解释维度，做好充分的证据搜集工作。
[注：]
1、1998年10月6日，证监会发布的《中国证券监督管理委员会关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》（失效）要求：“拟发行上市的企业在改制时，应具备独立的产、供、销系统，控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争”。该文件首次提及了同业竞争的两个基本要素，即竞争方和同业的含义，后续监管部门不断完善对同业竞争的监管要求，也是以该文件作为基础。
2、近期在投行圈内流传的《首发审核51条知识问答》中明确同业竞争的主体范围仅限于此。但笔者查询了最新的反馈意见，要求核查是否构成同业竞争的主体并非仅限于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。
3、关于“直系亲属”、“旁系亲属”的范围界定，当前我国的《民法通则》、《民法总则》及《婚姻法》均未有明确的规定，仅对“近亲属”有范围界定，指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。一般会认为“直系亲属”包括父母、配偶、子女。但从证监会的反馈意见来看，需要对发行人控股股东、实际控制人的夫妻双方的近亲属均列入竞争方范围进行核查。
4、在《广东好太太科技集团股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》（申报稿）中，有如下论述：根据中国证监会《上市公司行业分类指引》（2012年修订），结合公司与好莱客及其子公司的主营业务情况，公司所属行业类别为C33金属制品业，好莱客所属行业类别为C21家具制造业。公司与好莱客在中国证监会颁布的行业分类中不属于同一大类行业。
5、《信利光电股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈意见》：请保荐机构、发行人律师进一步核查并披露：是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争。
6、《富士康工业互联网股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈意见》：请保荐机构和发行人律师补充核查说明发行人与鸿海控制的2家巴西公司及富智康在业务、产品与服务的上具体差别、技术工艺是否类似、是否有替代性、是否有竞争性。
7、根据公司法的规定，吸收合并需要编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。可见，吸收合并程序更为复杂。
8、《中国出版传媒股份有限公司首次公开发行股票申8请文件反馈意见》：控股股东除新华书店总店之外其他企业实际开展业务情况，是否与发行人相近或类同，是否属于发行人上下游关联业务，是否与发行人构成同业竞争，未将其纳入发行人是否对发行人资产完整性和业务独立性构成重大影响。
