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张明楷等人：罪刑法定能容忍扩大解释吗？
时间:2007年01月05日 00时32分 作者: 乐欣 付立庆 新闻来源:检察日报
近日，由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“明德刑事法论坛”第二期举行。本期论坛由著名刑法学家王作富教授主讲。
图为王作富教授
把罪刑法定原则和扩大解释这两个问题放在一起讲，我是这样考虑的：第一，罪刑法定原则是我国民主法治建设进程的一个伟大进步，具有里程碑的意义，如何贯彻这一刑法基本原则，具有理论与实践意义；第二，和罪刑法定原则相关的是，罪刑法定原则确定以后，还能不能作扩大解释，换句话说，扩大解释是不是和罪刑法定原则相冲突？如果允许作扩大解释，怎样规范作扩大解释才不违反罪刑法定原则？
■罪刑法定原则及其价值取向
１．中国特色的罪刑法定及其双重价值取向
现行刑法第三条明确规定了罪刑法定原则，对此出现了不同的理解，有的观点认为，罪刑法定原则的价值取向就是保障人权，另一种观点认为，我国刑法规定的罪刑法定原则不是片面强调保障人权，而是既要保护社会，又要保障人权，罪刑法定原则具有双重价值。我个人倾向于后一种观点。
主张我国的罪刑法定的价值是双重的，其理论根据至少有以下两点第一，随着历史发展，刑法原则也会跟着发展而不可能一成不变。从罪刑法定原则的产生来源来看，西方国家在十八世纪提出罪刑法定思想，主要是基于防止罪刑擅断那样一种历史现实，其目的就是要限制刑罚权而保障人权，这是毫无疑问的。但经过两百年的发展，在西方主张罪刑法定的国家，已经出现一种相对的罪刑法定的趋势，即在很多情况下不主张法官只按照法律字面来解释法律。从这样一种发展趋势来看，我们还按照当初十八世纪资产阶级思想家提出的那样一种绝对罪刑法定的思想来执行我国的罪刑法定原则的话，是不符合历史事实的。第二，界定罪刑法定原则的双重价值符合我国刑法第三条关于罪刑法定的表述。第三条原文是，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这个规定全面体现了我们关于罪刑法定的理解和应具备的涵义。我们不能把它分为两半，只把后一半叫罪刑法定原则。我认为，我国刑法第三条的规定是中国社会主义的罪刑法定原则或者说是中国特色的罪刑法定原则。这里的所谓“中国特色”，就是包括两个方面，既要依法保护社会，又要依法保障人权，这二者是统一的。
２．保护社会与保障人权之间的冲突与协调
罪刑法定如何实现双重价值的统一？刑法第三条简而言之就是两个方面，有罪应当处罚，无罪不能处罚，用一句话来概括，就是“不枉不纵”。那么保障人权和保护社会这两者出现矛盾，怎么办？谁优先，谁其次？或者说谁服从谁？我个人主张不应该说哪一个优先，哪一个其次。如果我们说保护社会优先，那么就可以得出这样一个结论，只要是有利于社会、只要是能够保护社会的，我们都应该去处罚，那么就应该恢复类推，因为类推是最方便保护社会的。可这样一来人权保障就又回到了过去的一种状态了。反过来，如果过分强调保障人权，把保障人权放在第一位，就会产生一个结论，凡是不利于被告人的解释都应当禁止，只能做有利于被告人的解释。可是这样解释肯定是行不通的，不仅在我国行不通，在西方国家也行不通。所以在两者之间如果出现了矛盾，是不是一定要说哪一个优先、哪一个其次？我认为不大适合提出这样的问题。
那么是不是二者就不存在矛盾？也不尽然。对立法作扩大解释，从个人的利益来看都对被告人不利，对他的人权都是一种损失。那我们能不能通过一种办法把这个矛盾调和好？有很多学者提出，要在保卫社会和保障人权这两点中找到一个平衡，找到一个契合点。怎样才能达到这样一个契合点，既保卫社会，也保障人权？我认为，所谓这样一个契合点，就是所作出的解释既要符合社会防卫的需要，又不能从根本上违反法律的精神，在符合法律精神的基础上，对被告人的权益进行保障。
■对扩大解释的基本态度
１．扩大解释的含义
如何对待扩大解释是非常重要的问题。我认为扩大解释是不可避免的，是必须的，但是要有限度。没有这个限度，必然会侵犯人权，这就首先涉及到扩大解释的概念问题。到底什么是扩大解释，学术界还有不同的看法，我个人比较倾向于这样一种理解，即所谓扩大解释是指超出法律字面通常的含义之外来解释法律，超出字面了就是扩大解释。但是，这个扩大的范围是有限制的，如果超出了这个范围，就违背了罪刑法定原则。
２．扩大解释的边界：射程说？一般人的预测可能性？
一般来说，法条字面的核心含义可以向外扩展，只要没有超出扩展的边界，这个解释就是合理的，也就是合法的。但是什么叫做“边界”？怎么去理解这个“边界”？日本有一个理论叫射程说，就像打枪，这个枪的射程是１００米，那个枪是２００米。不管你打多远，法律可以涵盖的范围就像这个射程一样，不是可以任意扩大。这种“射程说”当然也有道理，但是，这只是一种理论上的主张，没有明确提出法律层面含义的“射程”究竟有多远，没有一个具体的衡量的标准。另外，也有学者提出把“国民的预测可能性”作为扩大解释的边界——如果解释的结果让一般人很吃惊、很意外，接受不了，那么就超出了国民的预测可能性，就不是扩大解释，就违背了罪刑法定原则。但是，所谓的国民“预测可能性”也没有一个确定的标准。这里的“国民”又被称为“一般人”但一般人是什么人？不是指法律工作者，不是指法律博士生、法学教授，而是普通百姓。可究竟以哪一部分人的认识能力来作为我们的判断依据？学者之间对同一个问题尚且都有不同的判断标准，按照一般人的水平去判断，怎么去判断？可以说，什么预测可能性，什么射程等等，对法律的字面含义的理解都是非常抽象的一个原则，很难把握，很难避免众口难调。
３．罪刑法定、刑法的明确性与扩大解释的不可避免
主张罪刑法定原则的许多学者认为，既然法律规定了罪刑法定原则，那就要求刑法规定的明确性，明确性是罪刑法定原则的首要要求。但是，立法能不能做到条条明确？要求立法者尽量做到明确并没有错，但是绝对的明确是不可能的。为什么？要明确就要具体，不具体就不明确，但是越具体它的含义就越窄，越具体它就越缺乏涵盖性。情况一变化，发生一些新的情况，就和法律的规定不符合，不符合就不能适用这个法律，或者就要修改这个法律，这就不符合法律简明性和稳定性的要求。所以，要明确到什么程度？我认为立法只能够做到相对的明确性。既然不能够绝对明确，那么就不可避免地要通过法律的解释来使得法律适用于更广泛的事项，这也说明了扩大解释是不可避免的。扩大解释可能造成不正确的结论，从而对人权的保障带来很大的威胁。只有通过不断总结经验，不断加深体会，才能对扩大解释有更深刻理解，才能够减少不必要的对人权的侵犯。
４．扩大解释与被告人权利的辩证关系
站到被告人的角度，任何的扩大解释都对其不利。但是，如果换个角度来考虑，把被告人的利益放在整个社会的利益来考虑，把个人利益放在和社会利益的一致性的层面上来看，可以说即便是扩大解释对被告人也是有利的。举个例子来说，我们刑法第二百六十二条规定了拐骗儿童罪。那么，盗窃儿童、抢夺儿童能不能认定为拐骗儿童罪？比如趁家长不注意，把正在玩耍的不满５岁的儿童抱走怎么定性？从拐骗儿童罪法律保护的客体及其所追求的目的来看，是保护亲权、保护家庭关系，那么只处罚拐骗儿童而不处罚盗窃儿童、抢夺儿童是不合理的。但是我们将拐骗儿童罪的构成要件扩大到盗窃、抢夺儿童，会有人说，法律上没有明文规定盗窃、抢夺儿童的行为，对这种行为进行惩治，就是侵犯了他的人权。确实从字面上来说，刑法没有规定盗窃儿童罪，对这种行为进行惩治就是对他利益的侵犯。但是从另一方面讲，被告人也是社会的一分子。我们对法律作出这样一种扩大解释的做法（把盗窃、抢夺儿童的行为解释为符合拐骗儿童罪的构成），被告人因此遭受了损害，被判了刑失去了自由，确实如此。但是如果他有孩子的话，别人把他孩子抱走，他肯定会要求把抱他孩子的人判罪。这样从整个社会来看，社会秩序得到了保障，子女安全得到了保障，包括被告人的子女在内，也都得到了保障。这种矛盾的关系也有一致的地方。这是一种辩证的关系。这是不是也可以证明，适当的扩大解释从根本上来说，和被告人的利益也有一致的方面？
５．扩大解释的三种途径
目前有三种主张，第一种观点是主观说：扩大解释合理不合理要看是不是符合立法原意，也就是按照立法者原意为标准来解释法律，这就是主观说。第二种观点是客观说，认为按照立法者的原意不科学，需要遵从客观实际进行解释，因为立法一旦完成就脱离了立法者，随着时代的发展、情况的变化，原来的立法意图和目的已经不符合现实的需要了。第三种观点是折中说，折中说又分为两种，一种是以主观说为主、以客观说为辅，解释主要看立法者当时的立法原意，但是也要结合现实的需要；另一种是以客观说为主，以主观说为辅。我个人认为，采取哪一种解释方法，这不是法律规定的，完全是学者的主张。各种方法都有它的作用，很难说这个不对，那个是对的，但是独立利用某一种方法来解释法律也是做不到的。单纯拿一种方法来解释法律，都可能遭到相应的质疑，都可能会有人用另一种方法来否定你的解释。最终怎么样解释，往往是通过对各种解释方法来进行比较，哪一种解释更有效，哪一种解释更符合具体案件的需要。我个人认为应该以客观说为主，兼顾考虑主观说。
评论一：
清华大学法学院教授 张明楷
扩大解释与类推解释无固定界限
扩大解释如何界定限度，或扩大解释与类推解释的区别，是刑法学永恒的话题。我大体上将刑法解释学说分为两类：一类学说是对刑法解释提出抽象标准，通常使用“一般人”、“国民预测可能性”等概念，但是人们对某一事件得出的结论往往各不相同，因而这一标准往往难以操作。国外有学者指出：假定国民都懂刑法，是所有臆想中最荒谬的臆想。由于每个人的价值观乃至于语言习惯不同，所谓“一般人”也就常常为解释者本身，“一般人”概念也就失去意义。因此这种解释其实并未提供具体标准。另一类学说对刑法解释提出具体标准，认为通常使用刑法解释不能超出“刑法用语可能的含义”，但什么是“可能的含义”往往边界不清。例如，刑法第一百四十六条规定生产、销售不符合安全标准的产品罪中的“电器”就是模糊概念（５０年代手电筒也是电器），又有人提出“口语含义内”为解释界限，这也未必清楚，例如硫酸会致人重伤，那么可不可以将其解释为“武器”呢，因为口语中将硫酸称之为“化学武器”，但在口语中也有“思想武器”、“精神武器”说法，那岂不是可以成立思想杀人，这当然不符合法理。因此，具体标准的刑法解释也有问题。个人认为，事实上司法实践中往往不是扩大解释而是不敢解释，例如刑法规定的“损害债权人等其他人利益”中“其他人”当然包含“单位”，“印鉴”也不限于“印章”，等等，当然需要扩大解释。不管采用哪一种解释标准，扩大解释都是必要的，例如刑法第二百四十五条规定的非法侵入住宅罪中的“侵入”，是否包括“非法闯入”与进入后“该退出而不退出”两种情形，理论上存有争议，这就需要刑法解释。
总之，扩大解释与类推解释的界限是相对的而非绝对的，个人没有能力提出大家所认可的扩大解释的界限标准，只能联系具体法条与具体案件讨论扩大解释是否允许，一般来说，虽然对于各案件与各法条运用的解释方法不同，只要其结论为公众所认同即可，扩大解释与类推解释无固定界限。
评论二：
中国人民大学法学院教授 刘明祥
允许但严格限制扩大解释
如何确定扩大解释界限是一个引发争议的话题，原因在于实践中存在打着扩大解释之旗号行类推解释之现象屡有发生，故在拉美一些国家禁止扩大解释，以杜绝扩大解释侵犯人权。但是实践中完全不允许扩大解释也不尽合理，达不到刑法防卫社会的目的。因此，个人赞成王老师扩大解释具有必要性和不可避免性观点，绝对的罪刑法定主义，不给法官留下一定程度的自由裁量权，实践证明是行不通的。刑法理论上通说主张相对罪刑法定，即解释法律条文不能完全按字面含义，合乎罪刑法定的刑法解释有时可能超出字面含义，有时也可能会对字面含义有所限制，以适应刑法同犯罪作斗争的现实需要。在扩大解释的界限问题上赞成“不能超出法律用语可能含义的范围”的提法。比如对于刑法第一百二十五条规定的非法制造枪支、弹药罪中，虽然日常用语中枪的口径小、炮的口径大，枪炮概念有所差异，但从立法保护公共安全的意图出发，非法制造钢炮对公共安全的威胁显然远远超过非法制造枪支，将非法制造钢炮情形解释适用于该条罪名，这种解释是扩大解释而不是类推解释。因此，允许扩大解释较之于限制扩大解释，显然利大于弊。从保护人权角度，个人主张允许但严格限制扩大解释。
评论三：
清华大学法学院教授 黎 宏
罪刑法定制约刑法解释
罪刑法定原则价值问题是刑法学界争议较大的问题。主流观点认为罪刑法定原则应侧重于保障人权，而忽略了惩罚犯罪。我国刑法总则对罪刑法定原则规定有两部分：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”而在国外刑法中对罪刑法定原则大多只规定后一部分，这直接影响了法律人的思维习惯。一般认为，对于任何侵害行为首先考虑的是法律是否明文规定为犯罪行为，如无则无构罪余地，也就不需要任何刑法解释。这样一来，朴素的正义感都认为是犯罪并且社会危害性极大的行为而不能科处刑罚，岂不意味着刑法的落后！事实上，国外学者已经抛弃了对危害行为构成要件的符合性（是否符合犯罪构成要件）、违法性（有无正当防卫、紧急避险等阻却违法性情形）、有责性（有无责任能力）三段论定罪思维习惯。因此，过分强调罪刑法定保障人权价值，会导致仅从形式上理解罪刑法定，而不会考虑在实质上法律对某些危害行为是否真的没有规定。个人认为，对于危害行为，首先应考虑是否侵害了某种法益，然后再考虑加害方有无罪过，最后考虑刑法有无规定。如果不能直接找到对应法条，则应适用刑法解释考虑究竟应适用刑法哪一条规定。
（文字整理／乐欣 付立庆）
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