读书笔记（十三）法律是件百衲衣——从类推说开去

读书笔记（十三）法律是件百衲衣——从类推说开去 (2008-01-20 14:26:29)

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标签： 杂谈

 完美的理论是法律人永远的追求，但法律毕竟是门实用型学科，为了解决实践中的问题，他又必须多次修订。这些修订就像给漂亮的衣服打补丁。所以在历史的视野下，法律就是一件东拼西凑的百衲衣，什么都有一点，但都只是占有一部分。
类推制度在我国刑法中的变化很能说明这个问题。在79刑法刚刚制定的那些时候，学者们在教材、专著中对类推制度大加赞扬。这些书籍从制定法律的目的出发，认为“为了切实保障国家和人民的利益，及时同法律虽然没有明文规定，但确实严重危害社会的行为做斗争，规定类推制度是完全必要的。”[1]法律制定在功能上是“以实践为基础，又服务于实践。……在第一部刑法典中要想包罗一切犯罪，是不可能的。但是，又不能发生一种新问题，就立即制定一条新法律，以致严重影响法律的稳定性。因此，用类推制度来补法律规定之不足，是有必要的。”[2]还认为人民法律人民定，人民法律护人民。如果没有了类推制度，就会使得那些危害了人民的人钻了法律的空子。总之，都认为类推是个好东西，不是对个别的人而言的，也不是对一些官员而言的；它是对人民而言的，对我们的阶级专政而言是个好东西。
物换星移几度秋，中国刑法走过18年的时光，到97新刑法颁布前后，类推制度的存废成为争论的热点问题。很多学者，不乏一些司法工作者，都认为应该废除类推制度。他们有的人认为“类推制度作为计划经济体制下的产物，是法制不健全的标志。它与市场经济的内在要求是相冲突的。跟新的刑法观念是格格不入的。他们说，市场经济条件下的法律，必须是市场经济自身规律的表述。面对市场经济的要求，类推制度已经越来越显得不切实际和违背潮流了，成熟完善的市场经济必然是排斥类推的。”[3]还有学者说“类推制度已被世界各国的刑法所摒弃，名实俱亡。”[4]从人权的角度认为“假如规定类推，……公民不仅不能做法律禁止做的事情，而且也不能做法律没有禁止做的事情，这势必要缩小公民行使自由权利的范围。”[5]同时，学者们对罪刑法定做出了高度的评价。“罪刑法定原则作为近现代各国刑法较为普遍贯彻的一项基本原则.首先是资产阶级在刑法领域里反对封建时代的罪刑擅断主义所取得的一项划时代的进步成果。它以刑法对公民权利的保障作为其首要价值目标，由于其符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最重要的一项原则。可以说，罪刑法定原则是近现代刑法中的一盏明灯，昭示着人权保障、人类理性觉醒之观念。……这次新刑法典明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个条文的宣示，更重要的是它体现并衬托出了一部刑法典的光辉，表明了中国立法健全法治、保障人权和迫求科学进步的决心.因而对罪刑法定原则作高度评价完全是应该的。”[6]总之，那段时间大多数学者认为类推不符合世界潮流，不能保障人权，不利于法律的稳定。废除类推，刻不容缓。
时间又过了将近十年，打开网络搜索期刊网的时候，类推这个名词有出现了。不过这回不是批判，而褒扬类推。“在对法无明文规定的情况下，仍然可以适用罪刑法定主义，即在严格依照犯罪的客观构成要件的基础上，法官在各种监督机关的监督下，实行有限制的类推，这种类推不但可以有效的防止自由裁量的随意性，而且还可以增加类推的可靠性、科学性和公正性。”[7]有人提出了重建类推制度的思考“类推制度存在的合理性主要包括弥补法律漏洞和维护国家、社会利益。我国1997年《刑法》取消了有关类推制度的规定，其原因主要是对司法擅断的恐惧及认为与罪刑法定原则相冲突。在我国重建类推制度是基于完善我国罪刑法定原则内容的必要和规制类推实践的必要。”[8]

仔细读这些文章，觉得他们讲得都很有道理。八十年代的称赞类推，是从维护社会的角度认为，作为弥补制定法漏洞的方式，类推被认为是个好东西。九十年代中后期，97刑法废除类推，学者们的文章也是一篇大加赞扬之声，从人权的角度强调废除类推的重要性。目前的学者又从惩罚犯罪的角度认为应该重建类推制度。尽管这种声音是比较弱小的，但是由于他的存在，就不能不引起人们对类推的思考。
文章千古事，得失寸心知。近30年的变化，似乎使我们看见了历史的轮回。当年主张的，我们现在会反对，现在我们反对的，在以后的某个将来，又会得到我们的拥护。到底应该用一种什么法律理念、法律制度来规范我们的社会，大家似乎都已经说累了，写累了，甚至都懒得去想了。往往就是现实中出现了一个什么问题，然后我们就在历史中简单的寻找当年相反的做法，觉得这个做法就能弥补当前的漏洞，于是就拿过来用用。使得我们的法律制度就像是一件东拼西凑的百衲衣一样，固然是花俏好看，但是是否适用，就要打个问号了。这种现象的背后，到底是个什么东西在促使我们在同一个问题上做出不同的思考呢？到底是一种功利的思想还是一种深思熟虑？从后者的角度来说，我们的思考并不怎么成熟。
在潜意识里面，学者们似乎有一种法律完美主义的想法。觉得法律就应该是那种“增之一分則太長，减之一分則太短”的事物。即使法律真的就是这样一种完美的东西，但要把它放到实践中，并加以贯彻实现，其中需要高超的技巧和坚强的意志，是我们今天还不具备的。在技巧上，由于受到诸多因素的影响，很多东西难以实现。97刑法过后，我国还是专门制定了一部单行的规定，其后才发现立法解释是弥补漏洞的一个重要方法。[9]所以全国人大也就再没有针对单一的问题制定单行规定了，而是采用了立法解释的方式来解决漏洞问题。类推也是百足之虫死而不僵。“现今司法实践中仍以扩大解释为名而被偷梁换柱的法律类推”大量存在，[10]所以，我们的法律制度是个百衲衣。很难说他是个一以贯之的体系，往往存在着出现一个问题，解决一个问题的现象。从大的角度看，似乎真的是罪刑法定原则占据了统治地位，但是到具体的司法实践中，各种情况纷繁复杂，452个条文根本无法解决问题，2003年，南京出现的组织男性卖淫案，还有很多在少数民族地区，由于刑法规定与当地少数民族风俗的差异[11]，而出现在法律适用的冲突，就充分说明了这个问题。
技巧上是这样，在推行的力度，意志上面也是这样。97年，我们提出“依法治国”后，大家觉得这是我国在治国理念上的重大突破，从以前靠政策转向到现在靠法律，充分体现了法律在市场经济中的重要地位。法律相对政策的重要有点就是其规范性、稳定性以及强制性。但是没有好久，我们就发现，法律的规范性、稳定性和强制性也是欲说还休。真正要做到无罪推定，是多么的困难。刘勇案中体现的程序问题，使我们认识到，在社会舆论的强大压力面前，要真正的罪刑法定，最高人民法院还需要更加坚强的意志才行。
所以，无论我们对类推采取什么态度，反正有一点是可以肯定的，罪刑法定原则在实践中是折扣商品，并不能得到好的执行。类推听着刺耳，但是变相的制度却存在，这是不争的事实。
作为学习法律的人，总是希望法律能给我们一个完整的体系，既能看上去完美，也能解决实践问题，但是我们似乎忘记了，在规范与事实之间，原本就有很大的差异。规范的事实是经过逻辑建构后的事实，他的高度抽象性决定了他对社会事实的遗漏。所以理论上的完美必然会在实践中留下些许遗憾。当然，抛开实践问题，即使从纯理论的角度看，我们的刑法理论离“完美”两个字也比较远。