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09-13 17:30 刑法-论述题 对于刑法学的论述题，一般可以采取实然和应然两个层次的写作方法。实然层面就是现行法律如何规定，应然层面就是法律本应该如何规定。对于大部分考生而言，只要讨论实然层面即可。无论在实然层面，还是应然层面，都可以分别采取提出问题、分析问题、解决问题的写作步骤。 (一) 实然层面，现行法律对某个问题是如何处理的。 1、提出问题，也即从给定的材料中引申出要讨论的问题，考生可以自问自答，从材料中追问是什么? (what) 为什么? (why） 2、分析问题，对于材料中的问题用刑法的相关理论详细分析。 在刑法学的论述题中，最重要的分析工具是刑法的双重机能(保障机能和保护机能)、罪刑法定原则(允许扩张、禁止类推)和刑罚目的(-般预防和特殊预防)。考生可以千方百计用这些分析工具来分析问题。 在分析问题的时候，可以适当引用一些名人警句，但一般不要引用政治性术语。 一些常见的名人警句如下: 刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。(德) 拉德布魯赫 权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。(英) 阿克顿勋爵 当衣服出现皱褶时，司法机关可以用熨斗熨平，但是当衣服出现漏洞时，织补工作则是立法机关的事情。(英) 丹宁勋爵 自由不是无限制的自由，自由是一种能做法律许可的任何事的权力。真正的自由只能是法律下的自由。 一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的经验。防止滥用权力的方法，就是以权力约束权力。 如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。法律的制订是为了惩罚人类的凶恶悖谬，所以法律本身必须最为纯洁无垢。(法 )孟德斯鸠 3、解决问题，也即对于这个问题在司法层面上有什么好的解诀办法(How) ，比如出台相应的司法解释。 (二) 应然层面，法律本应该如何规定。 1、提出问题，也即对上述问题是否应该规定新的法律，是否需要修改现行的法律，是否需要废除某种法律(法律的立、改、废） 2、分析问题，用刑法的相关理论来分析法律为什么需要立、改、废。 一般说来，可以使用功利主义的分析方法。如法益侵犯理论(例如某个行为具有严重的社会危害性，应当规定新的罪名)，利弊分析法(比如增加一个新的罪名虽然会增加执法成本，但利大于弊;或者增加一一个罪名不具有操作性，会导致选择性执法，会引发司法腐败，弊大于利等等)。 3、解决问题，比如说全国人大常委会可以在合适的时候通过新的修正案，增加、删除或修改某个条款。 (三) 实战演习与填空AB模板 模板A:罪刑法定和刑法机能模板 材料一:律师长期请某法官嫖娼，经查花费嫖资数十万元。 材料二:张三给某领导送会所消费卡，卡面值十万，可以去会所进行性消费 材料三:张女为当处长向某领导“主动献身”，后张女如愿以偿当上处长。 请根据罪刑法定原则，评析上述材料 答题要求: 1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由; 2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺; 3.不少于500字，不必重复案情。 参考范文 (性贿赂)，该当何罪? 当前，(性贿赂) 已经成为一个突出的社会问题，刑法应当有所作为。 那么，根据现行刑法，(性贿赂 )该如何处理呢? (★实然层面，提出问题) 一般说来，(性贿赂) 可以分为(两)种情况。一种是(具有金钱对价关系，在材料- -和材料二中，无论是请) 嫖娼，还是送领导会员卡，都可以直接体现为财产利益，这是典型的权钱交易，当然) 可以(贿赂)犯罪论处，(接受性贿赂 的构成受贿罪，提供性贿赂的，则可能成立行贿罪)。 (★分析问题，现行法律如何处理) 还有一种情况则是(像材料三)所表明的，(不具有金钱对价关系，而是纯粹的权性交易)。对此情况，是否构成(贿赂)犯罪，就涉及对罪刑法定原则的理解。 (★千方百计， 引出罪刑法定原则) 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是法治国最重要的刑法原则。罪刑法定原则的本质在于限制国家的刑罚权，防止刑罚权的滥用。权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，所有的权力都有天然扩张的倾向，因此必须进行严格的约束。一如孟德斯鸠所言:一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的经验。防止滥用权力的方法，就是以权力约束权力。 (★简洁地阐明罪刑法定的基本内涵和精神，引用名人名言) 罪刑法定原则允许扩张解释，但却禁止类推解释，这正是立法权对司法权的约束。类推不是解释法律，而是创造规则，它不是司法行为，而是立法行为。如果司法机关可以类推，那么它就拥有了立法权，当立法权和司法权合二为-，独裁就不可避免，自由就荡然无存。 (贿赂犯罪中的“贿赂”必须是一种财产)，如果将(纯粹的“性”)解释为(“贿赂”)，显然就超越了（“贿赂”)这个词语的极限，这已经不再是一种扩张解释，而是类推解释，显然是罪刑法定原则所不允许的。( ★还可以引用丹宁勋爵关于衣服皱褶的比喻) 如果突破罪刑法定原则，将(“性”)类推为(“贿赂”)，虽然可以有效地实现对(性贿赂)的打击，但却埋下了一个巨大的隐患——如果刑罚权不接受罪刑法定原则的约束，那么任何公民都有可能随时受到刑罚权的肆虐。“欲加之罪、何患无辞”是我们这个民族用无数的鲜血所换来的惨痛教训。 (★罪刑法定原则的老套路，允许扩张、禁止类推，立法对司法的限制) 在现代社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，刑法既要惩罚犯罪，也要保障人权。(★罪刑法定-般都可以引出刑法的双重机能)德国法学家拉德布鲁赫所言:“刑法不仅要 面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”总之，刑罚权必须受到罪刑法定原则最严格的约束，在法无明文规定的情况下，即便行为的危害性再大，也不能突破法律，滥用刑罚。 总之，对于(性贿赂案件，如果性直接体现为金钱对价)，这可以(贿赂犯罪)论处，但是如果(性无法体现为金钱对价，单纯的权性交易)在现行法律背景下是无法以犯罪论处的。对此，最高人民法院可以通过司法解释或者指导案件来明确这个立场。(★解决问题， 最高司法机关出台司法解释或指导案例） 然而，值得研究的是，法律是否应该将(性贿赂)规定为一种新的犯罪呢? (应然层面， 一般不用写) 显然，(性贿赂) 具有严重的社会危害性，不仅腐蚀了社会伦理道德，也严重动摇了公众对公职的信赖，因此有必要运用刑罚加以制裁。在时机成熟时，全国人大常委会应该通过修正案的形式对于纯粹的(权性交易)作出相应立法规定。 (括号内的内容可随意替换) 刑法-案例分析题 案例分析必然会有刑法案例，与其他学科不同的是，刑法案例考查方式有时会采取笼统式的考察方式: '根据所学刑法知识，全面分析此案'。很多考生对此往 好的情况是，什么知非常头疼，因为一不留神，就可能漏答少答。经常的情况是，什么知识都懂，考得感觉也不错，但最后却发现得分非常之低。 从出题的规律来看，2015年采取的是笼统式考法，2016年采取的是列举式考法，2017年则是笼统式，2018年又采取了列举式的考法。如果其中存在一定的规律，那么2019年就很有可能采取笼统式的考查方式。  真实的司法活动，必须自己发现问题，而没人帮你找出问题。另外，刑法的体系性也是所有部门法中最严密的，这种体系性能很容易地帮助大家找出问题所在。如果连案例中的问题都找不出来，那么刑法基本等于白学。一名合格的刑事司法工作者必须对刑法有一个完整的体系性认识。因此，应对案例分析题的关键就在于树立刑法的体系性思维。 何谓刑法体系性思维?简而言之，就是要在脑海中牢牢树立”罪一责一刑”的观念，分析任何案例，都应该从这三个角度着手。 罪，即犯罪论。它包括犯罪构成要件、排除犯罪性事由、未完成罪、共同犯罪、罪数理论。犯罪构成要件中又有基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件，其作用在于判断罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪。排除犯罪性事由在卷四的案例分析题中只可能出现正当防卫和紧急避险。未完成罪就是预备、未遂、中止之类的问题。共同犯罪内容就比较庞杂，案例分析题一般倾向于共犯分类、实行过限、共犯与身份、共犯与形态等知识点。罪数理论是帮助考生确定应定一罪，还是数罪，此时还要注意记住法律或司法解释中的特别规定。 责，即刑事责任，如减轻、免除、从重处罚、追诉时效等。这往往是多数考生所忽视的。比如好不容易判断出属于犯罪中止，但居然忘了写对中止应当如何处罚，结果失分。这就很可惜，并非不知道知识点，而是根本没想过要把这个点写进答案。 刑，即刑罚论，它包括自首、立功、假释等的认定。一般说来，具体犯罪的刑罚不会考查，但是至少要知道某些特别重要的罪名的加重情节，比如像抢劫、强奸等犯罪，因为这与犯罪论是相关的，要借助刑罚知识来判断是否存在加重犯罪构成。 下面，我们利用这个体系性思维来分析一下2004年的一道真题。 (2004-4-6) 甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表(价值2100元)给自己。丙一边摘手表一边说:“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说:“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说:“好吧，你可以穿上衣服了。“在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元的价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。 问题:请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。 对于本题，因为涉及共同犯罪，所以应该将甲乙分开分析，然后再进行综合。分析思路如下: 一、 甲的罪责刑 第一步:罪 1.犯罪构成 (1)基本犯罪构成 甲成立抢劫罪、强制猥亵侮辱罪、盗窃罪、掩饰犯罪所得罪。 (2)加重犯罪构成 抢劫罪存在入户情节，属于入户抢劫，应当适用加重法定刑。 2.排除犯罪性事由 不存在 3.未完成罪 甲的抢劫行为属于入户抢劫的犯罪中止。 4.共同犯罪 甲与乙成立抢劫罪的共同犯罪。其中甲是主犯，甲不涉及共犯与身份、共犯与形态问题。 5.罪数理论 掩饰犯罪所得罪属于盗窃罪中的不可罚之后行为，不再另定。甲应当以抢劫罪、强制猥亵侮辱罪和盗窃罪数罪并罚。 第二步:责 甲成立抢劫罪的犯罪中止，由于没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。 第三步:刑 甲的抢劫属于入户抢劫，本应在加重刑罚中处刑，但由于他成立犯罪中止，故无需考虑。 二、 乙的罪责刑 第一步:罪 1、犯罪构成 (1)基本犯罪构成 乙成立抢劫罪、掩饰犯罪所得罪。 (2)加重犯罪构成 抢劫罪存在入户情节，属于入户抢劫，应当适用加重法定刑。 2、排除犯罪性事由不存在 3、未完成罪 甲成立抢劫中止，这对乙而言是一种意志意外的原因，故乙成立入户抢劫的未遂。 4.共同犯罪 乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪。其中乙是从犯。 另外，甲所实施的强制猥亵侮辱罪和盗窃罪对于乙而言，属于实行过限，超出了共同犯罪故意，乙对此不承担责任。 乙的行为还涉及共犯与形态问题，甲为中止，乙为未遂。 5.罪数理论 乙并不知道手表是乙单独盗窃所得，缺乏帮助他们销售赃物之故意，从其主观来看，其销赃行为属于掩饰抢劫犯罪所得之行为，这属于抢劫罪中的不可罚之后行为，不再另定掩饰犯罪所得罪。乙应当以抢劫罪一罪论处。 第二步:责 乙成立抢劫罪的犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。乙为从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。 第三步:刑 乙的抢劫属于入户抢劫，应在加重刑罚中处刑，故属于情节加重犯的未遂，应当在加重刑罚幅度内可以从轻或减轻处罚。 三、 综合 有了前两步的分析，剩下的就是写答案了。这主要是做到条理清晰，一般不要引用具体法律条文，只要笼统说根据相关规定即可。 1、甲、乙构成抢劫罪共犯。甲、乙的抢劫属于入户抢劫。甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚， 2、甲的抢劫属于犯罪中止。由于抢劫中止行为没有造成损害后果，故可免除处罚。 3、乙的抢劫属于犯罪未遂。对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这属于入户抢劫的未遂，应该在加重刑幅度可以从轻或减轻处罚。 4、甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵罪。 5、甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。 6、乙的行为不成立盗窃罪，也不成立强制猥亵罪的共犯。 7、甲指示乙销售赃物的行为属于盗窃罪的不可罚之后行为，不构成掩饰犯罪所得罪。另外，乙将手表卖与他人的行为也不成立掩饰犯罪所得罪，因为他主观上并不知道此表是甲单独盗窃所得，他误认为系共同实施的抢劫所得，故此销赃行为是抢劫的不可罚之后行为，不再另行定罪。  |
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