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作者简介 储槐植 中国著名刑法学家、北京大学法学院教授、北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授、博士生导师 李梦 北京师范大学刑事法律科学研究院 刑法学博士研究生 注：本文为2017年刑法学术年会会议论文 原载于《2017年刑法学年会论文集》 第一编 刑法典颁行20周年来刑法立法的回顾与展望 目次 一、微罪概念的提出 二、微罪概念对犯罪类型的合理化 三、我国刑法微罪的立法价值 四、结语 微罪是刑法针对不轨行为最敏感的一种反应， 我国现行刑法中三个典型的微罪为： 危险驾驶罪， 使用虚假身份证件、 盗用身份证件罪和代替考试罪， 这些罪名都 是近两次刑法修正增设的罪名。 客观而言， 增设微罪是我国社会发展的需要， 与我 国社会发展现状相适应， 是现代文明社会发展的必然结果， 也是我国刑法现代化发展的产物。 我国增设微罪， 其法定最高刑仅为拘役， 尽管刑罚幅度较小， 但在现实中却起到了很大的功效。 一、微罪概念的提出 微罪是世界通行的概念， 微罪的实质内涵是更好地建构刑法中的罪刑关系， 实 现实质上的有罪必罚， 罚当其罪。 根据各国刑罚设置情况， 容许各国微罪的刑罚标准有些许差异， 但应当把握罪刑相适应的基本原则， 避免微罪的刑罚配置畸重。 在我国刑法中， “微罪” 是新近出现的词， 这与我国长期以来 “严打” 和重刑思想严 重有关。 轻刑和重刑以何分隔， 我国没有法律规定， 学理解说不一。 据最高人民法 院的司法统计， 判处5年以上有期徒刑至死刑的称为 “重罪”， 判处5年以下有期徒刑、 拘役、 管制合称为 “轻罪”。 微罪是微小的轻罪， 本质上是对妨害社会管理、 扰乱市场秩序的行为进行法律规制。 目前， 3 个法定拘役的微罪都属于法定犯， 法定犯也是刑法修正的主要领域。 《刑法修正案 （九） 》 新增的20种犯罪， 其中14个均为法定犯。 社会发展水平越高， 使得管理不断细化和深人， 就出现新的妨害社 会管理的犯罪。 市场经济条件下， 随着自由市场的发展， 人们的自由空间越来越大。 随着经济 的发展， 需要刑法规制的各种经济类及破坏社会秩序类犯罪逐渐增多， 法定犯的种 类和数量激增。 生活经验告诉我们， 小洞不补， 大洞吃苦。 同理， 经验表明， 在法 律领域治小罪可以防大害。 社会重在治理， 法律所关切的面向， 正转向规制行为者 的不适当的态度， 通过要求国民正确对待各种法律规范， 以实现民众守法意识的觉 醒与强化。 刑法设立危险犯发挥积极一般预防功能的最新实例莫过于 《刑法修正案 （八） 》 中对于危险驾驶罪的设立。 根据公安部的统计， 在此罪实施后的半年时间 内，全国共查处酒后驾驶比上一年同期下降了 45%，醉驾较上年同期下降45.3%， 全国酒后驾驶造成交通事故死亡人数，较上年同期下降了 22. 3%。社会不轨行为在经济运转阶段越早进行治愈， 其社会机体要比已经造成严重后 果再进行治疗更容易恢复健康。 我国经济运转方面的刑事立法过于粗糙， 缺乏可适 用性， 难以解决实际问题。 网络犯罪和证券犯罪尤其为刑法修订的重点。 以网络犯罪为例， 网络犯罪中的中立帮助行为能不能入罪？ 该行为造成的社会影响不好， 与一般社会评价相违背， 出罪并不可取。 在快播案审判中， 中立的帮助行为就被定性为不法。 目前， 刑法改革应重点关注社会管理领域的犯罪。 在法定犯方面， 刑法仍然存在罪名界定、 范围分工不够细致， 法条规定过于笼统。 社会管理和日常生活愈 加复杂， 与之相对应， 规定社会管理的法律亦应当愈加详细。 现代刑法之专业化、 职业化和规范化发展， 需要完善法定犯立法。 目前， 我国刑法罪名持续增加， 刑法也要考量罪刑完善， 3 种法定拘役刑的出现唤醒了刑法中沉睡的拘役刑罚。 我国刑罚体系由主刑和附加刑组成。 主刑是只能 独立适用的主要刑罚方法， 一个罪只能适用一个主刑。 附加刑是补充主刑适用的刑 罚方法。 5 种主刑按轻重排序： （1） 管制 （对罪犯不予关押， 但限制一定自由， 实行社区矫正的刑罚方法）， （2） 拘役 （短期剥夺自由的刑罚方法， 期限为1 个月以 上6个月以下，数罪并罚不得超过1年），（3）有期徒刑（6个月以上15年以下剥 夺自由的刑罚方法），（4）无期徒刑，（5）死刑。管制和拘役为轻刑，无期徒刑和 死刑为重刑， 有期徒刑兼跨轻刑和重刑。 拘役是自由刑中最轻的刑罚， 比5年以下有期徒刑显然更轻， 比轻者更轻， 判处拘役的称为 “微罪”， 合乎语法， 顺乎情理。刑法中的拘役分为两种， 法定拘役和权衡拘役。 法定拘役是法律明确规定犯罪只能 判处拘役。 权衡拘役， 就是可以选择的， 可以选择判处服刑年数较少的有期徒刑， 也可以选择拘役。 权衡和法定是相对的， 法定不能有弹性， 权衡意思是有弹性的， 可以有选择的。 “法定拘役” 和 “权衡拘役” 类似德国起诉制度的 “法定起诉” 和 “权衡起诉”。 德国的刑事起诉， 半个世纪以前叫作 “法定起诉原则”， 意思是必须 起诉， 司法部门不能不起诉。 后来演变为 “ 权衡起诉”， 意思是达到此种情况， 可 以起诉也可以不起诉。 在我国， 刑法分则里有398个犯罪的刑罚中规定有权衡拘 役， 权衡拘役体现在刑法分则规定 “……罪， 处五年 （三年、 二年、 一年） 以下 有期徒刑或者拘役”。 轻刑种类管制和单独适用罚金在刑罚体系中的地位偏低， 虽 然立法中有大量权衡拘役的规定， 但是司法中的适用率偏低。 刑法分则规定的刑罚 以徒刑为主， 拘役一直受司法和学界忽视。 拘役的增多适用是在法定拘役写进刑法 之后出现的。 从刑法分则的立法来看， 《刑法修正案 （八） 》 以前没有一个罪不能 判有期徒刑的。 《刑法修正案 （八） 》 增加新罪 “危险驾驶罪”， 刑罚为 “处拘役， 并处罚金”， 这是刑法中第一个设定了法定拘役的犯罪。 2015 年 《刑法修正案 （九） 》 又增加2个判处法定拘役犯罪： 替考罪和冒用身份证件罪。 虽然法定拘役 的数量有限， 但是此举仍然释放一种刑法创新的信号： 在刑法中规定的犯罪不一定 判处徒刑， 可以判处较之徒刑更轻的拘役。 最高人民法院 《关于常见犯罪的量刑指 导意见 （二） 》 规定的八种常见多发犯罪的 “量刑起点” 就都规定了拘役。 从刑法规定来看， 微罪不判处有期徒刑只能判处拘役， 是对我国刑法重刑结构 的重大调整。 所谓重刑结构， 从立法上看， 不仅有死刑， 而且所有的罪最低都可以判处有期徒刑。 重刑结构改革需从两方面进行， “逐步减少适用死刑罪名” （这是 上层） 和最轻刑种适用增量 （这是底层）。 对微罪行为犯罪化一方面要看刑罚能否 对该犯罪进行有效干预；另一方面要考虑刑法资源配置的科学性。从实体而言， 微罪判处拘役， 而非有期徒刑， 拘役要比有期徒刑的刑期短。 对轻微罪的被处罚人 而言， 处罚更具有公平性。 微罪的最高刑是拘役， 但是对于轻微罪案定罪就是一种 惩罚。法律规定拘役不适用逮捕强制措施。判处有期徒刑在程序上都可以适用逮 捕， 一旦被逮捕， 就意味着很有可能作出有罪判决。 侦查中的逮捕由检察院批准和 决定， 在实践中存在为了便利侦查， 以捕代侦过度适用逮捕而普遍羁押的情况， 这 严重侵犯了公民的人身自由。 由于存在错案追责的问题， 被逮捕人即使实为无罪， 法院也不容易宣告无罪。 所以， 错案对被告人造成的伤害是很难补救的。 实践中， 逮捕率减少10％， 就能少捕10万人。 在我国， 监禁刑是主要的刑事执行方式， 而国外能够独立适用非监禁刑的比例 远远比使用监禁刑高。比如，德国实际刑罚处罚结构中，罚金刑占了 85%以上，其 余15％左右是自由刑。 自由刑中大部分是带缓刑的自由刑， 只有不到 3％的自由刑 是不带缓刑的自由刑。®重刑结构的改革是我国刑法现代化的重大问题，改革需要 立足中国的实际情况。 解决中国的问题需要具有世界的眼光， 但又不能照搬外国的 制度。 微罪的罪质虽小， 对刑法改革的意义重大。 微罪的广泛适用大大降低了逮捕 率， 这在刑事法的改革上是一个重大进步。 逮捕率的降低从源头上阻断了逮捕带来 的问题， 既提高了司法文明， 也保障了公民人权。 另外， 微罪治理社会效果的好 坏， 是由立法部门、 司法机关到执行机关共同决定的。 根据刑事诉讼法的规定， 对 于判处拘役的罪犯， 由公安机关执行。 微罪的最高刑是拘役， 所以微罪的执行机关 是看守所， 不是监狱， 也不是社区矫正机构。 因此， 对看守所的管理进行有效监 督， 切实保障被羁押人的权利是微罪在刑事法执行的最终落脚点。 加强对看守所的 规范管理， 将轻微犯罪的犯罪人区别于一般刑事犯罪人， 做到惩罚犯罪与保障人权 并举， 成为我国刑事司法改革和发展急需解决的重要问题。 二、微罪概念对犯罪类型的合理化 刑事立法体系化的建设， 需要借助于类型思维。 类型化是将不同要素的组合作 为一个整体类型看待， 既能显现整个体系的意义脉络， 又能体现各要素之间的相互、协作关系，总之整个犯罪的结构呈现为结构性的整体。犯罪分类的逻辑起点基于类型思维而非概念思维， 相较概念的隔绝式、 封闭式而言， 类型则更为开放。 类型只有一个固定的核心， 但没有固定的边界。 在类型和类型之间存在过渡区域， 在过渡区域也很难区分类型之间的界限，无法作出“非此即彼”的判断。犯罪分层指 根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分类方法。衡量犯罪程度 的单位是罪量， 罪量就是法定犯罪轻重的数量表现， 也即法定犯罪严重性程度的综 合评价。而赵廷光教授认为罪行是犯罪的最小单位，罪行是依照我国刑法规定，具有特定构成要件或者符合特定构成要件要求， 并配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的现实行为。不管是以罪量还是罪行作为犯罪程度的标准，从构 成犯罪的性质分析， 微罪仍然是立法者根据所预想到的最轻微犯罪程度设定的犯罪 类型。 从比较立法的角度能够得出， 一部分国家采用特别刑法法律模式对微罪行为进 行评价， 如日本制定 《轻犯罪法》 将违警行为列为轻微犯罪行为； 大部分国家通过 统一刑法典的模式在刑法典中规定违警罪或者轻罪专章，如美国、法国等。1962 年，美国法学会拟制的《模范刑法典》(Model Penal Code)按刑罚轻重把犯罪分为 四等：重罪(felony)、轻罪(misdemeanor)、微罪(petty misdemeanor)、违警罪 (violation)。微罪的最高刑期为30天。法国是最典型的对犯罪采三分法的国家， 即重罪、轻罪和违警罪。三分法也是最典型的犯罪分层模式。我国主张根据犯罪 严重程度强弱不同构建3种不同犯罪类型， 即微罪、 轻罪和重罪。 微罪是可判处拘 役或以下之刑的罪。从认定微罪标准的角度分析，学界主流观点认为以法定刑作 为犯罪分类的标准。法定刑标准具有实体方面和程序方面的特点。在诉讼开始前 就可以确定是否属于微罪， 就可以获得与微罪匹配的诉讼权利保障。 三、我国刑法微罪的立法价值 科学立法， 是指在符合自然规律的前提下， 立法机关对必须由法律进行调整的 社会关系进行合理的利益分配并形成法律规范的活动。®科学性不仅体现在法的概 念、 术语、 范畴和分类上， 还能够在法律层面上讨论公正， 将更多更好的条款写进法律保障人权以及实现个人自由。 微罪是科学立法的具体体现， 能够有效推进立法 精细化。 进一步而言， 对轻微犯罪适用轻微处罚措施， 如拘役及以下刑罚制裁措 施， 方能 “从总体上认真查纠、 从宽发落多数轻微罪案， 方能分化凸显、 有力打击 少数严重罪案”。时至今日，如果对我国刑事立法进行深人分析，就会发现刑事法律的立法重心没有与时俱进， 还是处于不合适的立法模式： 法定刑情节较重的侵 犯法益行为的立法相对密集， 而法定刑情节相对较轻的侵犯法益行为则立法稀疏。 这种立法上的不均衡直接造成实践中忽视轻微犯罪， 导致很少适用法律规定的量刑 下线： 拘役和管制。拘役和管制属于较轻的刑罚处罚， 是由轻到重过渡的刑罚谱系不可分割的一部分，对划分罪与非罪起界碑的标识作用。刑法共有468个罪名，其中398个罪名设置了拘役， 按理说， 拘役的适用率应该广泛， 但在我国拘役和管制却始终未能得到 广泛应用。 直到增设了危险驾驶罪之后， 危险驾驶罪的案件数量占了法院审理案件 总数量较大的比重， 判决书中开始广泛使用拘役。 尽管刑法分则只有 3 个微罪罪 名， 称之为体系尚早， 然而意义重大。 法治的目标可以通过渐进的改善而逐步接 近， 可以预见， 随着文明云蒸霞蔚， 微罪的发展是法治不可回避的道路。 微罪具有 在罪与非罪之间划分一条是非之线的功能， 微罪的发展是刑法走向精致的客观需 要。 一方面， 微罪是文明积淀的表征， 其规模和深度与文明将成正比。 文明程度越 高， 微罪的数量也会越多， 大量的微罪可以有效弥合违法犯罪和生活经验的裂隙。 另一方面， 因为犯罪花样不断翻新， 可以预见在未来很长一段时间， 我国的法定罪 名一定有较大程度的增加。 罪名增加是社会发展的需要， 社会发展的需要是刑事法 律发展的动力。 有鉴于此， 从社会发展来看， 罪名增加不是社会的倒退， 而是法律 适应社会发展的体现。 《刑法修正案 （九） 》 颁布后， 我国刑法罪名共计468 个。 相比较而言， 《日 本刑法典》只有262条，但是日本的行政法律中规定的罪名数目却不计其数。我国 刑法不仅罪名数量稀少， 而且我国法律立法粗糙， 缺乏可执行性。 例如， 在科技发 展的背景之下， 假冒专利行为越来越多， 我国专利法中仅有 “假冒专利……构成犯 罪的， 追究刑事责任”。 侵犯专利权不法行为有不同类型， 专利法单靠一句话， 缺 乏可执行性。 现阶段我国行政法律中没有罪刑条款， 所有的犯罪全部规定在刑法 里。 我国刑法第216条规定 “假冒他人专利， 情节严重的”， 用宣示性的罪刑规定 对专利权进行保护。 比较来看台湾地区的 “专利法” 将专利犯罪分为三种类型， 每 一种类型又分为 3 种犯罪， 均附相应的刑罚。 所以台湾地区 “专利法” 有9 个罪刑 条款， 能够较好地执行。 宣示性立法在我国刑法上并不是个案。 我国证券法中 “构 成犯罪的， 追究刑事责任”， 证券法没有具体的罪刑规定， 单凭宣示性附属刑法， 附而不属， 可执行性太弱。 再看3种微罪行为， 在入罪之前均被认定为违法。 但因 为缺乏惩罚措施或者犯罪和惩罚不对等， 使得行政处罚流于形式， 违法行为屡禁不 止。在2007年修订的《道路交通安全法》第22条第2款规定饮酒、服用国家管制 的精神药品或者麻醉药品， 或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病， 或者过度疲劳影 响安全驾驶的， 不得驾驶机动车。 可以说， 法律规定细致， 但属于宣示性条款， 无 法解决实际问题。 从刑法作为其他法律的保障法的属性而言， 行政法中设置罪刑条 款 （行政刑法， 行政违法行为犯罪化） 本质上是该行政法本身的需要。 替考入罪之前， 替考行为主要由2012年修改的 《国家教育考试违规处理办法》 作出规定，替代他人考试的，给予暂停该项考试1~3年的处理，如果是在校学生、在校教师替代他人考试的， 由所在学校严肃处理， 直至开除或予以解聘。 而对于非 在校学生、 在校教师替代他人考试的 ， 仅规定为违法， 并没有规定任何处罚。 如此 一来， 形式上规定为违法， 没有对违法行为设置一个对称的处罚， 导致实质上很难 处罚。 在冒用身份证件行为人罪之前， 只有 《中华人民共和国居民身份证法》 对居民身份证的使用作出规定，并根据法律进行行政处罚，由公安机关处200元以上 1000元以下罚款，或者处10日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。公民身份信息泄露的行政处罚实在是不够严厉。 随着网络深人我们生活的各个领域， 身份 信息与我们的日常生活息息相关。 但是对侵犯身份信息行为的处罚显著轻微， 无法 有效保护公民的身份信息。 身份信息的泄露不仅会引起大众的恐慌， 泄露身份信息 还往往是其他犯罪的上游行为。 这种只在形式上宣示为违法的正义已经不能应对现实的侵害，迫切需要刑法的介人。现在刑法规定的3种微罪，正是对屡禁不止的违法行为做出的反应。 做不到实质正义就无法对受侵害的法益进行有效的保护。 微罪将严重违法行为规定为犯罪， 进行有效的惩罚。 其重要性在于通过对犯罪人进行惩 罚使犯罪成为得不偿失的行为， 避免犯罪被人们争相模仿， 切实保护法益的目的。 比较中外刑事制裁的方式， 可以得出： 刑法适当地增加罪名是现代文明社会发展的 需要。 犯罪罪名的多寡不是衡量文明程度的指标， 罪名的增加配合刑罚总量的降 低， 而刑罚总量的大小相当程度上体现着文明程度。 罪名的增加与刑罚的轻缓相配合是刑事立法进步的体现。 四、结语 微罪与要解决的社会问题有千丝万缕的关联， 它是社会治理的内容之一。 增设 微罪是建立和保持一种便利人们相互交往和行为的秩序。 微罪是保证公共秩序稳定 的法治建设， 能够改变人们长期存在的思维模式， 强化人与社会的密切关系。 增设微罪是执法实现的前提和基础， 严格的执法也会强化公民的守法意识， 促使公民恪尽职守。 虽然微罪不能把现世改造成一个理想社会， 但是仍然具有抑制人间罪恶， 促进人们内心道德建立的智慧。 正如醉驾人刑可以祛除根深蒂固的喝酒陋习， 形成 “喝酒不开车， 开车不喝酒” 的良好社会效果。 END |
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