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关于销售没有进口批文的药品的认定 ——在自然犯与法定犯一体化立法体例下的刑罚适用 现实中大量销售没有批文的进口药品的行为被司法机关以销售假药罪立案侦查、起诉、追究刑事责任，原因在于其所销售（代购）药品没有取得我国药品批准文号，属于销售了我国《药品管理法》规定的按照假药论处的假药的情形。而此种销售（代购）药品行为客观上却为很多有需求的患者提供了方便之门，于社会非但无害且有益。正是此种情与法的纠葛，引发了社会公众对销售（代购）药品案件的关注，以及对该罪名认定合理性的质疑。 一、假药认定的形式标准与实质标准 1、现行立法对假药认定的形式标准。 我国《刑法》第一百四十一条第二款规定：“本款所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。”由此可知，刑法对于假药的认定只做了形式上的规定，并没有进行具体的解释，刑法将假药认定的权力交给了全国人大常委会制定的一般性法律，需要查找相关低位阶法律的内容进行具体认定，故该条款属于需要参照的附属刑法。 而根据我国《药品管理法》第四十八条的规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处:（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”据此，假药包括药品本身成分不具备真药实质内容以及视为假药的两种认定标准。在按假药论处情形中，除了药品本身已事实上无法使用（如变质、被污染的），其余都是出于药品管理部门特定行政监管的需要而进行的形式认定，并非针对药品本身功效进行成分内容的实质性认定，属于法律拟制的假药，最典型的就是以是否经过批准或取得批准文号来认定药品真假。 2、假药认定的实质标准。 我国《药品管理法》总则第1条即规定“为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，特制定本法”。基于加强药品管理只是手段，其目的是为了“保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，药品的真假应体现在对疾病的治疗效果上，是否为真药或假药也应该以药品的治疗功效为实质判断标准。我国《药品管理法》第102条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。可见我国《药品管理法》对于药品本身的界定就是根据其功效来判断的，如果具有上述功能特征的，应该认定为真药，否则即为假药。 3、刑事一体化立法模式。 《刑法》第一百四十一条第一款规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”该条款对销售“真”假药的自然犯与销售法律拟制假药的法定犯未做区分，二者在司法实践中是适用同一标准来定罪量刑，可见，我国是将自然犯与法定犯一体化立法，自然犯与法定犯产生了混同。 二、自然犯与法定犯一体化的立法体例，可能导致法定犯在适用相关条文定罪量刑时，罪行不相匹配，为刑法的适用造成困难。 1、在我国，法定犯与自然犯均规定在一部刑法典中，形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。 混同规定，是指刑法分则将行为外表相同但对违法(法益侵害)与责任程度不同的自然犯与法定犯规定在同一法条中，导致法定犯与自然犯相混同。混同规定主要表现为如下两种情形： 第一，将较轻的法定犯当作较重的自然犯规定(或者说使较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯)。例如，未经行政许可运输爆炸物的行为，不管是为了正当的生产经营还是为了实施恐怖犯罪都适用1997年《刑法》第一百二十五条的规定，于是就导致罪刑不相适应。鉴此，最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（2001年9月17日）规定：“一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第13条的规定，不作为犯罪处理。二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照《刑法》和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”。可是，一方面免除处罚本身缺乏法律根据；另一方面，即使是从轻处罚也可能导致量刑畸重(因为确因生产、生活所需而非法购买、运输爆炸物的数量通常都特别巨大)。 第二，将较重的自然犯当作较轻的法定犯规定(有的表现为在自然犯之外又规定不必要的法定犯)，或者使较轻的法定犯规定中包含了较重的自然犯。例如，嫖宿幼女是典型的奸淫幼女，但1997年《刑法》第360条却规定了嫖宿幼女罪。应该说此罪是强调行政管理的产物，然而其法定最低刑高于“奸淫幼女型”强奸罪的法定刑，最高刑却低于“奸淫幼女型”强奸罪的法定刑，导致本罪的适用备受争议。因此，自然犯与法定犯一体的立法体例下，在适用相关条文时必须对其进行实质解释，充分考虑相关行政立法与刑事立法的衔接与适用，使得刑法相关条文的适用变得界限模糊，不易操作。 2、 关于法定犯与自然犯的区分，在德日刑事立法体例上，最早采取的观点是“质的区分原理”，即认为自然犯与法定犯在性质上截然不同，因而将自然犯规定在刑法典中，法定犯规定在附属刑法(行政法、经济法等法律)或者特别刑法中。 德日立法体例中将法定犯规定在刑法典之外的做法，相比而言更有利于刑法的适用。理由有三：一是因为刑法典是规范基本生活秩序的法律，直接关系到国民基本生活的安定，属于司法法，其最重要的指导原理是法的安定性。而行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用刑罚手段的法律，其指导原理主要是合目的性。法定犯的变异性较大，而刑法典则相对稳定，将法定犯规定在行政法、经济法中，有利于随时修改法定犯的构成要件与法定刑，实现行政刑法、经济刑法的合目的性，而不至于损害刑法典的稳定性。二是法定犯以违反行政法、经济法为前提，在行政法、经济法中直接规定法定犯，避免了法定犯与相关法律的脱节，有利于法定犯的认定。更为重要的是，随着社会生活的复杂化，犯罪类型会越来越多，一部刑法典事实上不可能囊括所有的犯罪，在行政法、经济法等法律中直接规定法定犯就不可避免。三是虽然将法定犯直接规定在行政法、经济法中可能导致威慑力减小，但是由于法定犯的违法程度一般要轻于自然犯的违法程度，因此，将法定犯规定在刑法典之外也是合适的。随着自然犯与法定犯相互转化流通的广泛话，原有的“质的区分原理”逐渐演化成为“量的区分原理”，二者不再被认为存在本质上的差异，而只是在行为危险程度上存在量的差别。 三、销售没有批文的进口药品的行为不应当认定为犯罪，或者即使认定为销售假药罪也应当适用法定最低刑，不能适用升格的法定刑。 1、依据《刑法》第一百四十一条规定的字面含义认定销售没有进口批准文号的药品成立犯罪虽然可能符合罪刑法定原则的形式侧面，但是实际上违反了罪刑相适应原则，因而并不可取。 罪刑相适应原则与罪刑法定原则具有相同的思想基础，前者实际上限制了司法机关的量刑权。正因如此，刑法理论将罪刑相适应视为罪刑法定原则的一个具体内容。亦即，罪刑法定原则既包括形式侧面，又包含两个实质侧面：一是刑罚法规的明确性，二是刑罚法规内容的适正。前者要求刑罚法规的内容必须明确，后者包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚(罪刑相适应)两个内容。如果将罪刑相适应视为罪刑法定原则的一个内容，那么适用刑法时就不能因为遵守罪刑法定原则的一个内容而违反该原则的另一个内容。如果将某行为认定为犯罪符合罪刑法定原则的此要求，但一旦量刑就违反罪刑法定原则的彼要求，那么该行为就不应当被认定为犯罪。 销售没有进口批准文号的药品成立犯罪，虽然可能符合罪刑法定原则的形式侧面，但是上述行为如果按照其销售金额适用升格的法定刑，机械的套用法律规定，将会导致罪刑不相适应，量刑过重。例如，累计销售50万元以上的没有进口批准文号的药品，量刑将在10年以上，此种行为后果与销售典型的假药造成他人死亡或者三人以上重伤适用的刑期相同，这一做法实际上违反了罪刑相适应原则，违反了罪刑法定原则的实质侧面，故此种对没有进口批文的药品进行销售的行为不应当认定为犯罪，或者即使认定为犯罪，也不能适用法定升格刑。 2、《刑法》第一百四十一条的规定的生产、销售假药属于典型的自然犯与法定犯一体化规定，如果将销售没有进口批文的药品（法定犯）与真正的假药（自然犯）无差别的适用法条，必将导致量刑的不公正，违反罪行相适应原则。 《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪将自然犯与法定犯规定在同一法条中。《中华人民共和国药品管理法》将没有进口批文的药品认定为假药，但是危害患者生命、健康的假药与没有取得批准文号或者进口批文但有明显疗效的药品是无法相提并论的，销售前一种假药是典型的自然犯（侵害他人的身体与生命），销售后一种”假药“则是法定犯（单纯违反国家对药品的管理秩序）。但由于自然犯与法定犯的一体化规定，导致将二者规定在同一个法条中。尽管形式规定如此，但从实质上看，刑法第一百四十一条第一款前段旨在保护药品管理秩序，中段与后段则在此基础上保护公民的身体与生命。因此，只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果，才能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。反过来说，与侵害公民身体与生命没有直接关系的情节，不能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。例如，行为人贩卖未获批准的进口药品没有对患者造成任何危害的即使贩卖数量再大，也不能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”，不得选择升格的法定刑。如前所述，对于销售典型的假药造成他人死亡或者三人以上重伤的甲，与销售没有进口批文的药品价值50万元却使三名以上患者痊愈的乙，均适用相同的升格法定刑（”十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“）。恐怕没有人会认为这样适用升格法定刑具有合理性，必然导致量刑的不公正。所以，对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品即使认定为销售假药罪，也只能适用最低档法定刑。 3、销售没有进口批文药品的行为不以犯罪论处，或者即使认定为销售假药罪也应当适用法定最低刑，是充分考虑法条的法益保护目的和法条适用的后果。 生产销售假药罪旨在保护多重法益， 法益保护客观上存在位阶性，不同法益在刑法规范保护层面必然具有先后主次或是轻重缓急。在复数法益犯罪中，主次法益体现的位阶性则更加明显。主法益是占主要地位、需要优先保护的法益。当主次法益发生价值悖离，而实行行为并没有侵犯法律所要保护的主要法益，甚至是维护了该法益时，则此行为已不具备相关构成要件的违法性要素，即使对于次要法益造成损害，也不能够由此满足该罪的构成要件。民众的生命健康安全是生产、销售假药罪所保护的主要法益，当对这一法益不产生侵害时，即使有关代购行为客观上危害到次要法益即相关监管部门的行业监管秩序，也无法由此认定犯罪成立或者即使认定为犯罪也应当适用法定最低刑。 4、刑法只处罚值得科处刑罚的违法且有责的行为，销售没有进口批文的药品并不符合《刑法》第一百四十一条规定的犯罪构成要件，未达到值得科处刑罚的违法性与有责性。 当一个行为违反刑法某一条款的规定，它只是在规范层面具备了形式意义的犯罪特征，理论上将之称为形式犯罪；而一个行为应当具有怎样的内容才能使国家对之动用刑罚权获得正当性，这就面临实质犯罪的问题。实质犯罪概念的理论与实践意义在于，它明确了行为不是因为违反了刑法规范而成为犯罪行为，而是因为它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪行为。而刑法上所要保护的实质内容，就是“法益”。基于法益侵害是认定行为能否构成犯罪的实质标准，生产、销售假药罪主要是保护公民个体的生命、健康安全，防止假药对公民生命健康法益造成侵害，因而对于销售没有批文的进口药品否构成犯罪，这里需要考察的是何种“假药”应成为刑法规制的对象以及销售的“假药”能否造成相应的法益侵害。 刑罚制裁的最为严厉性的特点使得刑法在整个法律体系中具有补充性和后盾法的地位，这也要求只有当其他法律不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当其他社会治理手段不足以抑止某种危害行为时，才由刑法加以禁止。刑罚处罚与其他法律制裁的衔接配合是人们始终必须关注的。对于销售没有进口批文药品的行为，如以触犯了对药品管理秩序的规定为由进行规制，也应首先考虑相关行政法规上的处罚，不能直接动用刑法进行制裁，否则易造成其他法律的虚置以及刑法与其他法律制裁方式的功能错位。刑法的谦抑性原则同样要求刑法秉持最后手段性原则。运用日常行政监管手段加强对药品的安全维护，建立完善有效监管机制确保药品生产、销售有序健康运行，在出现违法违规行为时，应先采用经济、行政法规进行处罚，以之构成法律规制的第一道防线。只有造成严重社会危害后果、对公民生命健康安全产生危害或造成巨大威胁时，才动用刑法进行制裁。对于没有对民众生命健康产生直接威胁的行为，应避免使用刑法手段进行制裁。 因此，尽管我国刑法当前对生产、销售假药罪不再设置入罪门槛，但根据最高人民法院最高人民检察院2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此条为代购没有进口批文的药品不认定为犯罪提供了出罪依据，体现了认定生产、销售假药入罪危害性实质判断标准，彰显了刑法的实质公平正义。 犯罪的本质在于法益受到侵害。秩序是否受到侵害以及受到多大程度的侵害并不是抽象而无法感知的，其社会危害程度应具有“确定性”，即必须通过具体法益来表征。在具体法益侵害缺失的场合，以保护抽象的经济秩序为由将某一行为规定为犯罪，逻辑上是难以成立的。生产、销售假药罪以保护公民生命健康安全为主要法益，其中的假药必须从功能上进行实质认定——对人体的生命健康会产生现实危害。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵犯了法益，它就不具有实质的违法性，因而也就不是犯罪，国家不得予以刑事处罚。在现有自然犯与法定犯一体化立法体例下，即使认定为犯罪也应当适用法定最低刑，不能适用升格的法定刑，以体现罪行相适应的原则。 |
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