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精品资料 时间:2011-05-12 大兴安岭地区行署公安局 王起勇
自由裁量权既涉及司法领域，又涉及行政执法领域，围绕这个问题做文章，是本人能力所不及的。因此，只能就治安管理处罚种类及幅度的自由裁量问题做一些粗浅的探索。 一、治安管理处罚与自由裁量 治安管理处罚法不仅规定了多种（四种）处罚种类，而且其处罚幅度也都是相对确定的。所以，在实施治安管理处罚时，公安机关及其民警就有了很大的选择余地。这个有选择余地的处置权力就是治安管理处罚的自由裁量权。 治安管理处罚的自由裁量权主要体现在以下三个方面： （一）对是否给予治安管理处罚作出自由裁量，即：要不要给予治安管理处罚。主要从以下三个方面来考虑：一是要正确认定违法行为的性质，看是否属于违反治安管理行为。这个问题比较浅显，一般通过受案审查就可以作出明确判断，但有的必须通过调查后才能得出结论。如：某单位发现物资被盗（价值5000余元）向公安机关报案，通过调查查明物资被盗系该物资仓库保管员所为，其行为不构成盗窃，而是职务侵占行为，因数额较小不构成犯罪，职务侵占不是治安管理处罚对象。因此，不能给予治安管理处罚。所以说治安管理处罚的对象只能是违反治安管理的违法行为，其他违法行为不能给予治安管理处罚。二是看是否具有法定不予处罚情节。《治安管理处罚法》第十九条规定：违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：1.情节特别轻微的；2.主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；3.出于他人胁迫或者诱骗的；4.主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；5.有立功表现的。三是看违反治安管理行为人是否达到责任年龄、具有责任能力。《治安管理处罚法》第十二条规定：不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚。《治安管理处罚法》第十三条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚。《治安管理处罚法》第十四条规定：盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。此外，《治安管理处罚法》第二十二条规定：违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。另外，根据《治安管理处罚法》第九十五条二项规定，对违法事实不能成立的，也不能予以处罚。 （二）对采用何种处罚种类作出自由裁量，即：给予什么样的处罚。为充分体现过罚相当原则，针对违反治安管理行为情节轻重及其他法定加重处罚情节，治安管理处罚法对同一种违反治安管理行为大都设定了两种或者两种以上处罚种类及幅度。如：《治安管理处罚法》第三十二条一款规定：非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者二百元以下罚款。二款规定，非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。针对非法携带管制器具这一违法行为，法律设定了若干处罚种类及幅度，在办案中如何适用，关键要看具体案情及情节。 1.对有两个或者两个以上从轻处罚情节的，按照法律规定的处罚幅度的下限或者接近下限进行处罚，但不得突破下限。 2.对有两个或者两个以上从重处罚情节的，按照法律规定的处罚幅度的上限或者接近上限进行处罚，但不得超过上限。 3.对有两个或者两个以上减轻处罚情节的，按照法律规定的减轻处罚幅度的下限或者接近下限进行处罚，或者不予处罚。 4. 对既具有法定从轻、减轻处罚情节，又具有从重处罚情节的，先从轻、减轻处罚，再酌情予以从重处罚。 二、行使自由裁量权的原则 要做到正确行使自由裁量权，必须遵循以下七条原则： 1.合法性原则 合法性原则是行政执法活动中必须遵循的重要原则，也是对公安机关及其人民警察实施治安管理处罚最基本的要求。其主要内容：一是实施治安管理处罚的主体合法。《治安管理处罚法》第九十一条规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下罚款可以由公安派出所决定。公安机关执行《中华人民共和国治安管理行为人，对证人进行打击报复，等等。所以，在具体裁量时都要予以充分考虑。笔者的观点是： 2.以事实为依据原则 以事实为依据是治安管理处罚的一项基本原则，它贯穿于治安管理处罚的全过程。坚持以事实为依据原则对办理治安案件的公安机关及人民警察的具体要求是：首先，要尊重事实，按照事实的本来面目来认识案件，处理案件，即：所办理的案件是否为治安案件，案由是什么，违反治安管理行为的情节轻重，有无从轻、减轻、从重处罚情节，应当给予什么样的处罚等等。这个事实必须是客观的、经过调查属实、有证据证明的事实，而不是靠主观臆断、推测得出的所谓事实。其次，要依法及时、客观、全面地收集证据。要注意收集各种有利于查明案件事实的证据，切忌主观、片面，偏听偏信，要认真听取违法行为人的陈述和辩解，尤其是不要刻意寻找不利于违法行为人的证据。《治安管理处罚法》第七十九条明确规定：严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。简言之以非法手段收集的证据是无效的。严格地讲，违反法定程序收集的证据也是无效的。最后，要对整个案件事实和证据进行客观全面的综合分析、判断。形成符合事实的处理意见，依法作出相应的处罚决定。 3.过罚相当原则 所谓过罚相当，就是违反治安管理行为人所犯错误与其受到的惩罚相适应。只有这样，才能充分体现治安管理处罚的惩罚和教育的作用。治安管理处罚法实施以来，我们通过执法检查发现，一些公安机关及其民警在处理治安案件时无视过罚相当原则，处罚畸轻畸重，随意性很大。有的办“人情案”、“关系案”，不论情节多严重，也不问是否有从重处罚情节，一律从轻发落，甚至违法进行减轻处罚；有的片面强调从严从重，不论是否有从轻、减轻情节，都得“罚到顶，拘到位”；还有的受经济利益驱动，搞以罚代拘，尤其是对那些涉及较大数额罚款的违反治安管理行为，不问情节轻重，一律顶杠处罚。凡此种种，不一而足，如此错误做法，既有损于法律的尊严，又侵犯了当事人的合法权益。要做到过罚相当，首先，要准确确定违反治安管理行为的性质。只有准确认定每一个特定的违法行为的性质，才能做到正确适用法律，作出适当处罚。其次，要综合考虑违法行为的情节（时间、地点、手段、侵害对象等）以及造成的社会危害程度。依此确定应当适用的处罚种类和幅度。最后，还要看违反治安管理行为人是否具有法定从轻、减轻、从重处罚情节，并予以充分考虑。真正做到轻错轻罚、重错重罚、罚当其过。 6.尊重和保障人权原则 人权是公民的基本权利，尊重和保障人权，是我国宪法规定的一项基本原则。因此，我们在实施治安管理处罚过程中，必须不折不扣地贯彻执行。尊重和保障人权原则在治安管理处罚中的具体要求就是文明执法。首先，要自觉地贯彻落实科学发展观，牢固树立和践行社会主义法治理念，将以人为本的观念、执法为民的思想，内植于心，外践于行，坚决摒弃那些陈旧、落后的执法观念和做法，如：重打击、轻保护；重惩罚、轻教育，等等。其次，要大力加强执法制度建设，用制度规范行为，促进文明执法。再次，在执法实践中要讲究方式方法，要做到举止文明，待人平和，态度公允，用语规范，尤其要注意尊重被处罚人的人格尊严，切忌工作方法简单、态度粗暴，动辄训人。 7.教育与处罚相结合原则 教育与处罚相结合是治安管理处罚法明文规定的一项基本原则，是法所具有的指引、强制、教育功能在治安管理处罚中的具体应用。在全部《治安管理处罚法》中，至始至终都体现着这一原则。如：从轻处罚、减轻处罚、不予处罚、不再处罚、延期或者分期缴纳罚款，等等。大家知道，强制是手段，指引、教育是目的。对违反治安管理行为人进行处罚，不论是警告、罚款，还是拘留，也不论罚款二百元还是五千元，拘留一日还是十五日，都不是目的，治安管理处罚的真正的目的就在于通过处罚来纠正其违反治安管理行为，使其认识到自己的错误行为给社会和他人带来的危害，进而对其本人和周围的群众起到警示教育作用，有效防止和减少各类违反治安管理行为的发生。所以，我们在办理治安案件时，要始终注意充分发挥治安管理处罚的警示教育作用，防止重惩罚轻教育，为处罚而处罚、“以罚代教”、一罚了之的简单化做法。尤其是对那些因民间纠纷引起的情节轻微的违反治安管理行为，更应当坚持以教育为主、处罚为辅，能调解处理的就不要选择处罚。关于警示教育的作用，有这样一个形象的比喻：刀架在脖子上的威力，往往要大于一刀砍下去。当然，我们不能片面强调教育和警示的作用，而忽略处罚的必要性。大家知道，法是由国家强制力保证实施的行为规范，处罚是法律的自然属性，处罚本身就是一种教育手段。如果法失去了强制功能，其他功能将无法实现。
三、治安管理处罚种类及幅度的具体适用 为进一步规范治安管理处罚的自由裁量行为，根据治安管理处罚法和公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（一）、（二），以及有关自由裁量权的规定，本人凭借对法律精神的理解，结合多年的执法实践，着力对治安管理处罚种类及幅度的具体适用作了一些探索研究，并形成如下观点和意见。 （一）对罚款处罚幅度的理解与划分 治安管理处罚法规定了四个处罚种类，即：警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。在对违反治安管理行为进行处罚时，有的单独适用，有的选择适用，有的并用（处），有的可以并用（处），共有八类二十三种形式。其中选择罚款、单独罚款、并处罚款、可以并处罚款的罚款额度有十一种形式，即： 1.二百元以下罚款； 3.一千元、二千元、三千元以下罚款的下限，均为五百元。 4.五千元以下罚款的下限，应为一千元。
（二）对拘留处罚幅度的理解与划分 治安管理处罚法对行政拘留的幅度分别作了规定，共分为三个档次，即： 五日以下 五日以上十日以下 十日以上十五日以下 （三）治安管理处罚种类及幅度的具体适用（八类二十三种） 对违反治安管理行为人进行处罚，根据具体情节，有以下四种情况： 一是一般处罚（基准处罚）；二是从轻处罚；三是从重处罚；四是减轻处罚。 如何确定具体处罚幅度呢？首先确定处罚幅度的中间值（基准值），并把它作为一般处罚的裁量标准。然后，比照这个基准值对从轻处罚、从重处罚做出裁量。如： 例（1）二百元以上五百元以下罚款 这个罚款幅度它是以百元为单位的，共有四个档次，即200元、300元 、400元、500元，最低是200元，最高是500元。300元 和400元都是中间值，确定哪个为中间值呢？按照保护弱者权益的法理精神和公平公正原则，笔者认为选择300元为中间值比较合适，为此，一般情况的处三百元罚款；从轻处罚的处二百元罚款；从重处罚的处四百元或者五百元罚款；减轻处罚的处二百元以下罚款。 例（2）五日以上十日以下拘留。 在这个处罚幅度中，有六个档次，即5日、6日、7日、8日、9日、10日， 7日和8日都是中间值，按照保护弱者权益的法理精神和公平公正原则，笔者认为选择7日为中间值比较合适，为此，一般情况的处七日拘留；从轻处罚的处五日或六日拘留；从重处罚的处八日以上十日以下拘留；减轻处罚的处三日以下拘留。 例（3）十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款 这个处罚种类中既有拘留，又有罚款。 先看这个罚款幅度它的下限是以百元为单位的，上限是千元为单位，考虑上限数额较大，若仍以百元为一个档次进行划分有些繁琐，因此将罚款幅度的下限500元作为划分档次的基本单位进行划分。共有六个档次，即500元、1000元、1500元、2000元、2500元、3000元，我们按照上述方法把1500元确定为中间值。 再看这个拘留幅度，有六个档次，即10日、11日、12日、13日、14日、15日， 12日和13日都是中间值，我们按照上述方法把12日确定为中间值。作如下处罚： 一般情况的处十二日拘留，并处一千五百元罚款；从轻处罚的处十日或十一日拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；从重处罚的处十三日以上十五日以下拘留，并处二千元以上三千元以下罚款；减轻处罚的处五日以上七日以下拘留，并处五百元罚款，或者处十日拘留，并处二百元以上四百元以下罚款，或者处五日以上七日以下拘留，并处二百元以上四百元以下罚款，或者单处十日以上十五日以下拘留。 减轻处罚在这里我们用了四种方式，一是减拘留不减罚款，罚款比照从轻处罚标准裁量；二是减罚款不减拘留，拘留比照从轻处罚标准裁量；三是同时减轻拘留和罚款；四是单处拘留。需要强调一点，并不是每一个条款的减轻处罚都有四种方式，有的是两种（减罚款不减拘留，因为拘留无法再减，二是单处拘留），有的处罚幅度无法减轻。 例（4） 十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款 这个处罚种类中也是既有拘留，又有罚款。 先看这个罚款幅度它是以千元为单位的。如前所述，5000元以下，实际就是1000元以上5000以下。我们将500元作为划分档次的基本单位进行划分，把3000元确定为中间值。拘留幅度中间值确定方法同前。作如下处罚： 一般情况的处三日以下拘留或者三百元以上五百元以下罚款；从轻处罚的处二日拘留或者二百元罚款；从重处罚的处四日或五日拘留；减轻处罚的无法减轻不予处罚。
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