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公司是嵌入在社会网络中的存在,它与其他社会主体之间拥有的认知或者行为的相互作用形成了社会。拥有这种社会性质的公司受到外部环境的影响,在自己的认知框架中认知和理解外部环境并作出某种行为。外部环境中对公司产生较大的影响的是法律制度,除了法律制度之外,外部环境中存在的社会规范也对公司产生较大影响。那么,法律制度和社会规范的关系如何或者应当是如何呢?社会期待什么样的法律制度呢?本文以下部分主要通过对与组织社会学中的制度主义、法学有明显区别的经济学的批判和对制度主义强调的认知的分析这两个角度对这些问题进行探讨。一、对法律制度形成的两种看法大体上来说,对制度的分析可以分为两种,一种是从经济学角度的分析,即制度经济学;另一种是从社会学角度的分析。从经济学角度分析公司治理产生差异的原因的理论有R.Coase提出的交易成本理论。根据交易成本理论,一般股份分散化程度越高,经营监督效率越低,股东的监督成本就相对提高,因此很难实现应有的监督。相反,股份过于集中则可能导致大股东承担过多的公司风险,并且大股东为了追求自身利益可能牺牲少数小股东的利益。与这两种股份结构相对应,形成了两种不同的公司治理模式:外部监督型模式和内部监督型模式。一般英美型公司治理属于前者,而德国、日本的公司治理属于后者[1]。另外有公司法是补充合同内容不完整性的看法,即公司合同理论。公司合同理论的思路与交易成本理论的思路是相同的。而这些看法是否准确,我们需要从制度如何生成的角度探讨。历史上,在自由经济发展的同时,保障自由经济的法律制度也发展起来了。近代社会历史是自由市场经济和法治一起发展起来的历史,这是因为市场经济的前提是法律的保障。关于市场经济的维持,Schumpet-er提出了以下四个条件:1.给予所有社会人员社会权利,保障他们的人格,以使每个人拥有自由地经营经济行为的权利;2.保障所有社会人员的所有权,以使每个人排他性地使用和处分自己所有的产权;3.保障所有社会人员之间进行的经济交换的平等,以使每个人在没有权力关系妨碍的情况下可以根据供给关系交换;4.保障当事人合同的履行,由此在交易合同没有履行时违约方应赔偿对方损失。但这四个条件是不能无条件成立的,因此有必要制定法律来保障这些条件的成立[2]。这些看法的背景首先是市场存在,然后是保障市场正常运行需要制度。这些看法有些类似于提高个人行为的效率需要制度的保障,所以才认可法律制度的存在。这些看法可能有一定的合理性,但是法律制度真的是一种工具手段吗?关于制度是怎样生成的的问题,制度经济学和制度主义存在很大的差异。这个差异是由于这两个理论的基本原则不同而产生的。经济学家认为,制度是使不同主体作出同一行为模式的一种制约。个人的信念先于制度之前存在,然后,个人的行为才产生制度,也就是先存在个人行为再形成制度。他们还认为没有效力的制度是容易被其他制度取代的[3],这样的看法在经济学的其它领域中也是常见的。比如,青木从经济学的角度出发,将制度定义为与人们怎样去进行游戏和参加游戏的人所持有的共有预测有关[4]。而根据这个定义,制度是一种平衡,它是通过客观世界中的主体之间反复做出的行为而产生的。随着反复行为的产生,不同主体主观上的认知会提升到集体层面。如果行为人认为这种制度是合适的,这种制度就可以继续存在[5]。“共有预测为制度的基础”这个经济学的看法和“制度受到社会规范的影响”这个社会学的看法之间有相同之处。这是因为,共有预测是受到某种外部因素的影响而形成的,自然会受到社会规范的影响,从这方面来看这两个看法是有共同点的。但是,经济学和社会学之间存在很大的矛盾,它们的差异在于是否不同主体在客观世界中反复做出的行为产生制度的问题。根据青木的看法,行为存在之后才能形成作为主观认知的共有预测,而它会引起制度的产生。这种看法认为,首先存在纯粹的个人行为,之后才形成制度,所以,这种看法是在个人主义的理论框架下构成的。除了个人主义之外,经济学的理论还强调成本问题。比如,交易成本或者公司合同理论等经济学理论认为制度形成的主要原因之一为行为成本。根据这种看法,个人行为和与其有关的成本或者效率是制度形成的根本原因。与经济学不同,社会学认为制度使社会主体理解其活动和行为的意义。个人是受到已经存在的制度的影响而形成自己的观念的,制度的作用是使个人认知什么是适当的行为并且让个人选择适当的行为。就是说,首先存在制度,然后个人受其影响而选择自己的行为[3]。制度主义认为拥有永续性的行为模式是一种处于个人外部环境中的客观社会事实,它独立于个人的利害关系或者需求。组织需要适应其所处的社会拥有的信念体系或者社会规范而获得正当性。在特定领域中的组织通过适应“神话”即制度主义所说的合法性概念使自身的结构趋同化。这种看法的根源在于个人行为受到制度环境的影响,也就是说制度先存在,而个人的行为受其影响①。制度主义假定的合法性概念是指“公司应当是什么样的”这样一个应当的问题。所以,可以认为它属于社会规范问题的范畴。因此,分析制度主义主张合法性概念和法律制度的关系时,首先需要考虑的是有关社会规范的问题。根据制度主义,当某种组织受到以社会规范内容为核心的外部制度的影响时,我们可以认为其拥有合法性,而此时的制度包含着非正式的习惯和惯例,当然也包含着法律制度。所以,制度主义比较肯定法律制度的源泉是社会规范的看法。根据制度主义,人们受到社会规范等合法性概念的影响而作出行为。Parsons认为个人的主观取向分为两类,即动机取向和价值取向,动机取向就是行为者希望最大满足而不希望损失的取向,价值取向就是与人的选择、需求和目标有关的规范性标准方面的一种取向[6]。而制度主义更重视后者,它认为合法性概念是制约个人或组织行为的规范性要素。社会规范存在于个人行为之前的看法就是包括制度主义在内的社会学的根本看法。如上所述,青木的看法与社会学的看法有共同点,但是,根据经济学理论,社会规范产生的原因还是行为,首先存在个人行为,之后才生成社会规范,因而法律制度的源泉还是个人的行为②。社会学重视规范的影响,而经济学重视个人行为,两个看法的根本性区别在于前者关注受到社会规范的影响的人的良心和善对制度生成的作用,而后者关注个人追求自己利益行为的结果,不太强调人的良心和善对制度生成的作用。与经济学和社会学之间存在矛盾一样,经济学和法学之间也存在着很多对立的看法。传统经济学的主要原则为以下三点:1.效率为判断标准;2.假定个人对将来拥有合理的判断能力;3.假定没有合同签订和合①当然,上述的经济学和社会学的区别是相对而言的。比如,社会学也有Max Weber的行为社会学那样强调个人行为的流派,但是他也认为制度会约束个人的行为,而最近经济学也有行为经济学那样重视人的认知方面的流派。总体来说,经济学相对重视个人的行为,而社会学相对重视对个人行为产生影响的环境要素,社会学认为制度对人产生影响,而其原因一般来讲是社会规范。②实际上,经济学还缺少一种有关社会规范的理论,这就为社会学家整和经济学和社会学理论来说明非正式规范的来源及其与正式规范之间的关系提供了机会。参见甄志宏:《从网络嵌入性到制度嵌入性》,载《浙江社会科学》,2006年第3期。同履行的成本,在这方面它与法学有较大的区别[7]。经济学理论一般都重视效率,而法学则更重视公正。法学对经济学的批判可能在于社会中存在的事实不能仅仅用效率标准来判断,还应该用社会公正的标准来判断。要根据在社会中存在的各个人对某种现象持有的价值观来判断和认知社会公正,而个人价值观也受到某种社会性和文化性要素的影响。因此,与经济学和社会学之间的区别一样,经济学和法学也在社会规范对制度的影响程度上存在区别,而这就是它们之间的根本性差异。比如,一个公司拒绝偿还债务时,经济学的理论都不会考虑它的债权人处于什么情况或者债权人是什么样的人的问题,只是考虑债务的金额是多少而已。与经济学相比,法学更强调公正,所以,判断是非时还要考虑债权人是一个大规模的公司还是贫穷的个人。另外,债权具有什么样的性质,比如它是养老金还是银行贷款,这种问题也是应当考虑的。法学判断公正的依据与社会价值观有关,因而根据社会价值观的不同,其公正标准也是不同的。因此,从法学的角度来看,如何实现社会公正这个问题的答案是通过分析社会中存在的某种社会规范或者社会价值观得到的。法学的看法与制度主义的看法类似,都重视社会规范和社会价值观的作用。所以,通过对制度主义理论和经济学理论之间的差异的分析,我们能够更深地理解法学和法律制度。从这种观点出发,要想更深入地理解制度和法学,我们需要解决以下问题:真像经济学假定的那样,先存在客观的行为才形成了社会规范吗?还是社会规范产生之后才影响了制度的形成?制度经济学的观点之一为公司是合同之束,而公司法的主要作用是通过补充不完整的合同等提高效率。这个看法把公司法看做一种合同的延伸,公司法律制度是人们为了回避在经济活动中可能产生的风险或者增加公司经营的效率等而创造的一种工具。与此相反,根据包括制度主义在内的社会学理论,社会规范或以其规范为基础的社会角色期待对法律制度的形成有很大影响力,公司法并不完全是股东之间或利益相关者之间的合同之束,而是包含着社会规范的体系①。那么哪一个看法更切合实际呢?法律上规定董事义务是否是为了补充合同的不完整性等呢?为了解决这些问题,本文以下部分将通过对认知、社会规范和制度的关系的分析进行探讨②。二、认知和制度在社会网络中的关系交易成本理论、公司合同理论等经济学的基本原则是方法论个人主义,根据该主义,理解社会制度的主要方法是理解构成社会的个人的行为。它认为一方给予另一方惩罚或者奖励的行为会自然地形成某种行为规范。比如,存在甲和作为制裁人的乙这两个主体,如果甲的行为对乙有益,那乙也会对甲作出肯定性的行为即对甲有益的行为,则其行为会使甲的利益增加。因为乙的肯定性行为使甲的利益增加,因此,甲也会继续对乙作出同样的行为。相反,如果甲的行为对乙不利,那么,乙就会对甲作出制裁性的行为来减少甲的利益,因为乙的制裁行为会减少甲的利益,以后甲作出对乙不利的行为的可能性会减小。以上例子说明对他人有利益的行为的鼓励或者对他人不利的行为的惩罚可以自然地调整行为人之间的行为模式,这种行为人的经验可以使行为人预测到将来的结果并自动地调整自己的行为。如果这种调整的情况在某种社会或者集团中存在,我们可以认为这里已经形成了一种有秩序的状态和某种行为规范。这种行为规范的形成过程类似于上述的青木的“共有预测形成制度”的看法。但是这个看法存在问题,如果甲实施对乙有益的行为,而乙对甲实施肯定性行为,形成秩序状态和行为规范的可能性比较大。但是,如果甲实施对乙不利的行为,而乙对甲实施惩罚,就可能产生问题,这是因为如果甲实施对乙不利的行为,乙就会对甲实施惩罚。如果忽略乙是制裁人这个前提而从甲的立场来考虑乙的行为,那么乙对甲的行为等同于甲对乙实施的不利行为。所以在这种情况下,甲作为制裁人对乙进行惩罚,形成秩序状态和行为规范的可能性就比较小[8]。另外,这种惩罚等行为形成行为规范的看法忽略了行为中已经包含着规范性内容的问题,惩罚等的实施本身就意味着给予惩罚的一方已经对对象的行为作出某种评价,因此,可以认为其惩罚等已经包含规范的内容。从以上几个内容来看,惩罚等行为不能视为规范形成的根本性要素[9]。①期。②有学者认为中国公司的本质为增加股东利益的工具。参见常建:《回归与修正:对公司本质的重新解读》,载《法商研究》,2007年第1另外,如果系统是Autopoiesis系统,那么产生交流的时候系统才存在,也就是说产生相互作用的时候系统才动态性地存在。因此,如果法律系统是一种Autopoiesis系统,那么法律系统应当在与其他的政治系统、文化系统等之间的复杂的关系中存在并发展,这种情形绝对不像经济学假定的那样由于抽象的行为而形成法律系统。如上所述,制度主义重视对组织结构的形成有影响的社会共有规范和价值观以及以这些为背景的制度的作用,而且在社会规范和法律制度的关系方面,该理论认为它们之间的关系是很密切的。与此相比,经济学认为法律制度是通过个人的行为形成的 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