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分析法学对民法典中的授权规范的解读——兼论成文法的局限性及其补充2006/8/2 19:12:00 点击率[2141] 评论[0] 分享到 ∨ 【法宝引证码】 【学科类别】法理学 【出处】本文原载于《河南社会科学》2006年第3期 【写作时间】2006年 【中文摘要】本文以分析法学的基本思想为参照，通过对民法典中的授予立法权力的规范的种类和功能分析，揭示了作为一个法律体系的民法典的构成和范围的不确定性和开放性，以及授予立法权力的规范作为现代民法典克服成文法所固有的局限性的基本手段的重要工具性价值。 【中文关键字】分析法学；授予立法权力的规范
分析实证主义法学，无论是作为法学本体论，还是作为法学方法论，在更深层的意义上来说，在民法方法论中都具有极其重要的价值和现实意义。在本文中，笔者将尝试用分析实证主义法学的基本观点和方法对民法典中的授予立法权规范进行分析，揭示这些规范的种类和功能，笔者相信对此类规范的分析，将有助于了解作为法律规范体系的民法典的构成和范围，以及现代民法典应对社会生活挑战的内部机制。
这里所谓的民法典不是指民法通则，也不是指某一形式意义上的民法典，而是指20世纪问世的诸多民法典的整体。这类规范属于实在法的范畴，而非来道德的范畴，因而对这类规范的分析仍然属于对实在法规范的分析，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于自然法学的价值评价。
分析实证主义法学对法官造法在理论和实践上的肯定，特别是凯尔森在规范等级体系中对法律的创造与法律的适用，私法行为作为创造法律和适用法律的行为，法院的自由裁量（法官作为立法者），法律的间隙（空白），司法行为创造一般规范的分析，以及拉兹的法律体系理论特别是对授权规范的研究，这些分析实证主义法学的基本观念构成了本文对民法典中的授予立法权规范的分析的思想基础。对于此类规范的比较分析，对于我国制定良好的民法典以及合理确定民法典在社会生活中的运作预期都有所裨益。
民法典作为一种制定法形式，是一个由法律概念、法律原则和法律规范以及非规范性的法律所构成的体系。把民法典看作一个法律体系，只是意味着一种整体性的思维方式，不能给予法律体系一个简单的定义了之。“法律体系的概念并不是一个技术性的法律术语，也不是用于法律的管理和分类的概念。它主要用于法学思维中，是理解法律的性质的一种方法，而不是用于法律适用中的概念；……实际上，法律体系的概念与法律的概念在拉兹看来是一致的，只是前者更能突出法律的体系特征。”因此只有强调民法典所具有的严格逻辑性和体系性特征，才能发现和解释“法律调整着自己的适用和创造”的命题在民法典中的含义。
一、民法典中授予立法权规范的种类和功能
哈特在《法律的概念》中最先提出了授权性法律的概念。但是拉兹对哈特的关于授权性法律的思想进一步作了发挥和阐释，他认为这种法律可以分为两大类：授予立法性权力的法律和授予调整性权力的法律。每个法律体系都有授予立法性权力的法律，每个法律体系都有授予调整性权力的法律。
根据拉兹的关于授权性法律的思想，民法典同样可以被看作是一个具有严密逻辑结构的法律体系，不过这个体系的构成单位是各种法律规则（法律规范），包括哈特所说的设定义务的第一性规则和授予权力的第二性规则。在民法典中，同样存在着两种基本的授权性法律规范。在大陆法系国家现行的民法典中，授权性法律规范，从被授权的主体来看，可以分为授予法官权力的法律规范和授予当事人权力的法律规范；从授予权力的性质来看可以分为授予创设性立法权力的法律规范和授予调整性立法权力的法律规范。
授予法官的权力往往是创设性的立法权力，这种权力的授予方式可以是明示的，比如，瑞士民法典规定第一条：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的人合法问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应根据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己入作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”也可以默示的，比如1942年意大利民法典关于法律解释问题的规定：解释法律，必须依据条文之间的联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的含义而不得添附其他意义。如果一条明确的规定不足以解决争讼，可以使用解决同类案件或相似案件的规定；如果仍然不够清楚，则根据国家法律秩序的一般原则进行判决。再如台湾地区民法典第1条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。郑玉波先生解释说：习惯与习惯法并无殊异，至少在我国民法上如此，我民法虽称习惯，而不称习惯法，但此之所谓习惯，乃专指有法之效力者而言，并非泛指任何单纯习惯也。可见，在民法典中授予法官的创造性立法权力包括两个情形：（1）在民法典没有明文规定的情况下，将习惯法律化的权力；（2）在既没有一般性的民法典的规定，也不存在可以法律化的习惯时，创设法律规范的权力，即通常所说的法官造法。
授予当事人的立法权力往往是调整性的立法权力。这里所谓的调整性权力意味着法律对某些领域的事务，不能或者不愿或者是没有必要作详细的指示，对于相关的事务处理交由当事人通过协商的方式来处理。在民法领域中就是意思自治或者私法自治，在契约法上表现得特别明显，拿破仑法典第1134条成为授予当事人调整性立法权力的经典表述：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”。法国学者在相当长一段时间内认为，合同一经成立，在某种条件下，每一当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预，法官也没有权力对有效的合同进行修改，立法上的变化也不能对合同权利产生任何影响，合同可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则，继续按照合同成立时所依据的法律发生效力，因为如果将合同置于新法律的支配下，等同于对合同的间接修改。笔者认为这正是法学和立法对当事人享有的调整性立法权力的尊重和保护。
凯尔森曾说：“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓'私人自治’（private autonomy）就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”私法行为就是个人籍着法律秩序的授权在法律上调整某些关系的行为。因此凯尔森认为私法行为有两种含义：一是当事人用来为他们自己创造一个规范的行为，二是在这种方式下被创造出来的规范。但是这两种含义往往都是用同一个术语来表述的。其实，私法行为也就是法律行为，它既是一个创造法律的行为，因为它产生了参加法律行为的当事人之间的权利和义务，这些权利和义务是为法律所承认的，具有法律上的效力；它也是一个适用法律的行为，因为法律行为的当事人实施法律行为和获得预期的法律效果，正是适用了使法律行为成为可能的民法典的一般规范。在罗马法中也存在“私人法律”的概念,私人法律（leges privatae）就是由私人提出的规定，其作用在于调整和约束由私人处置的物的关系和条件，比如要式买卖约款，买卖约款，团体约法等等。 可以把私人法律看作是私人间的规则被授予法律的资格，从而具有法律效力。
在民法典中授权性法律规范的存在是毫无疑问的事实，授权性法律规范的功能主要在于立法者、法官（司法者）、当事人之间分享立法权力。三者之间分享立法权力的前提是立法者意识到了自己不具有无限的可以洞见未来的能力，作为人的创造物的民法典，又必须应对变动不居的社会生活，在人的有限理性和社会的无限发展之间存在着必然的，但并非是无法克服的矛盾。克服这个矛盾的次优而非最优选择就是在民法典中规定授予立法权的法律规范，特别是授予法官立法权力的法律规范。
在拿破仑民法典中可以看到，与立法者大胆授予当事人调整性立法权力的做法相反，拒绝授予法官创设性立法权力，反而采用了严格的规则主义的思想，禁止法官对其审理的案件以一般性原则笼统条款进行判决，大大限制了了法官在审理案件中的自由裁量权。当时的立法者的担忧在今天仍然是有价值的：当法官可以通过解释法律或者在法律缺位的情况下，自居于立法者的地位，创设一般性法律规范时，是否会突破制定法的原意，甚至歪曲制定法，侵犯立法权力？该问题是具有历时性和共时性的问题，终极性答案到目前为止还没有被发现。因此笔者认为在民法典中设立授予立法权力的规范，特别是授予法官立法性权力的规范，是解决民法典局限性的次优而非最优的解决方法。至于是否存在最优的解决办法，能否实施这个最优办法，已经出离了本文所要和所能探讨的范围了。
二、民法典在构成和范围上的不确定性和开放性
将民法典看作是一个法律体系的思维方法，可以清楚地揭示民法典在构成和范围上的不确定性和开放性。不确定性意味着不能够简单地静态地把归在一个被命名为民法典的法律文件下的内容看作是民法典构成和范围的全部。从动态的角度来观察，即会发现民法典的构成和范围在被授予了立法性权力的地方就变得不那么清晰和确定了。开放性意味着民法典通过授予立法性权力规范，将立法者、当事人和法官之间的关系予以恰当地定位，将所有可能与民法典的适用发生关系的各方都联结起来，在结构上为习惯、契约以及法官造法进入民法典，提供了立法上的基础，这种开放性结构为民法典回应社会生活的挑战提供了有力的实践理性和法律智慧上的支持。
授予立法性权力的法律规范在民法典中的存在使得民法典的构成和范围具有不确定性和开放性。对于法官来说，在面临待决案件时，所适用的规则既可能有来自于制定法，也有可能来自当事人之间的契约，抑或是来自某时某地某行业的习惯，最后，还有可能来自法官自己作为立法者提出的规则。正如拉兹所说：“事实上，在一种法律体系内，存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关。”契约作为法律渊源的地位，在法学著作中已有所论述，“法律上平等的主体，为规范其间之事务，可以利用意思表示之合致，来形成规范。此即契约或协议。契约或协议对于参与意思表示者有规范上的拘束力，因此，契约或协议也是一种法源。”因此，笔者不再赘述民法典授予当事人的调整性立法权力，转而致力于对授予法官的创造性立法权力的规范的分析。
民法典授予法官的创造性立法权力的法律规范的内容，主要包括两个部分：一是习惯的法律化，另一个是在法律缺位时的法官造法。土耳其民法典第1条，仿照瑞士民法典第1条宣告：“本法，支配本法文学上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时，审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时，应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例”。泰国（暹罗）民法典第13、14条亦规定：“诉讼事件，无可适用之法律时，适用习惯”；“诉讼事件，无可适用之法律或习惯时，以其最类似之规定类推之，或以一般法理决定之。”
（一）习惯的立法化。
对于实证主义法学来说，习惯和立法同样具有创设法律的功能，这是毫无疑问的。理由“在于习惯符合现代现宪制上，立法应由人民参与之民主原则，且习惯法之形成，比立法机关之制定法律，有受规范之人民更广泛及直接之参与。” 易言之，即法的效力来源于人民的确信，即使国家立法机关制定的“法律”，如果得不到人民的确信，人民不予遵守，也没有法的拘束力。而习惯法，虽然未经国家的制定，但它得到了人民的确信和遵守，是人民自己制造的法。
笔者认为，习惯作为一种生长于人类社会生活内部的行为规范，具有自然生成的特点，习惯的生成、发展和演变是与习惯所处的社会环境密切相关的，可以说习惯是具有地方性的社会、经济、人文现实及历史的综合反映。习惯蕴涵着极为丰富的人的实践理性和实践智慧。忽视这一点，就可能会犯不恰当地贬低和蔑视习惯的作用的错误。诚然，并非所有的习惯，都能为法律所承认，因此民法典在授予法官将习惯法律化的权力时，也设置了对习惯的能否被法律化的审查标准。通过法官对习惯的审查，习惯经由法官的行为而成为法律，开始具有法律的身份和效力。
习惯能否法律化的审查标准包括两部分，一是对习惯的存在的审查标准；二是对习惯的内容的审查标准。对习惯的存在的审查标准主要包括两个方面：一是客观上的标准，必须存在该习惯，且反复地被人们所适用；二是主观上的标准，即对于遵循习惯的人来说，该习惯有法的确信。所谓的法的确信，是指在遵循习惯的人看来，习惯是值得和必须遵循的法。但是，习惯有可能是违背公序良俗的。因此还必须对习惯的内容进行审查，判断的标准就是公序良俗。该审查标准，得到了立法上的广泛支持，如台湾地区民法典第2条，日本民法典第2条等都明确宣示：不背于公共秩序或善良风俗之习惯，……与法律有同一之效力。
综上所述，民法典通过向法官指示审查习惯的可/不可法律化的标准，籍着法官的审查行为，完成习惯的法律化，使习惯从而具有法律的资格，具有法律的约束力。以此机制民法典就与人们的实践理性和实践智慧连通起来，将身处社会实践的人们所具有的无穷实践理性和智慧导入到民法典中来，缓解了立法者的有限理性和社会的无限发展之间的紧张关系。
(二)法官造法
前已述及，民法典中授权法官造法的方式有明示和默示两种。前者如瑞士和土耳其民法典，明确授权法官在法律缺位时，法官可自居于立法者的立场，提出立法者所应提出的规则进行裁判。后者如台湾地区和泰国民法典，仅指示法官在在可法律化的习惯亦缺失时，依照法理进行裁判。
此时，法官虽作为一个立法者，具有制定法律的能力，但他是一个非最终意义上的立法者，是一个间接立法者、次级立法者，即他的立法行为只是直接或间接地行使法律授予的由他担任直接立法者的权力。
法官所享有的立法权力是有条件的：首先在于法官承担立法者角色的前提条件是既不存直接的或间接的法律规定，也不存在可以援引的习惯法规则。此种情形，即哈特所谓的法律的空缺结构，立法“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性”。 此时，既要相信规则的权威性，又要正视司法活动的创造性，必须容许法官进行创造性的司法活动，因而法官的行为既是制定法律的行为，也是适用法律的行为。其次是民法典在授予法官立法性权力时，也对法官对该权力的行使方式，予以指示。如瑞士民法典（第4条）要求法官“应依据公认的学理和惯例”，这是对法官行使立法性权力的特别要求，此外，法官还须顾及民法典的一般要求，即在“自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理裁判。”
依照新分析法学的观点，在法官造法活动中，法官的智慧、道德、对人性的理解，进入了这个过程。在审理确定的法律的案件中，法官在适用法律的过程中所使用的是他的法律技能；在审理不确定的法律的案件中，法官就会使用道德的、社会的和其他的非法律的因素来作出判决。在这里法官的道德品质和法律才能的区分与法律的适用和法律的创造联系起来了，“法官在发展和创造法律时主要使用道德论证，涉及他的道德观念和道德品质，在适用法律时则主要使用其法律技能。”
法官所造之法一般来说仅对于所面临的待决案件有拘束力，即属于凯尔森所说的个别规范，但是法官通过司法判决所创造的个别规范可以通过判例法制度，超越对个别案件的拘束，成为对所有同类案件都有拘束力的一般规范。
纵上所述，现代民法典中由于授予立法性权力的规范的存在使得现代民法典呈现出内容上和结构上的不确定性和开放性，从而恰当地在立法者、当事人和法官之间分割了立法权力，有助于民法典应对社会生活对民法调整所提出的时代挑战。
三、民法典应对社会生活挑战的机制
民法典特的编纂者，为民法典应对社会生活挑战设计了精巧的机制，可以分为内部机制和外部机制。
所谓的内部机制就是指民法典内部所存在的两类授予立法性权力的规范，一是授予当事人的调整自己与特定的他人之间的事务的权力，二是授予法官的认可或创设法律规范的权力，即将习惯法律化的权力和制定法律规则的权力。透过授予立法性权力的规范，民法典完成了在立法层面上对立法权力的分配，使得立法者、当事人和法官在不同的程度上享有了立法权力，当然，后两者的立法权力是不完整的、派生性的、间接的，立法者的立法权力才是完整的、原初的、直接的。
所谓的外部机制就是通过内部机制的运作，将民法典的构成和范围扩大，借助于民法典的开放性结构，将人类社会生活的实践智慧和法律职业者特别是法官的法律智慧与法律理性和法律技能连接起来，引入民法典中来，最大限度地克服民法典作为制定法所固有的局限性，从而有力地回应社会生活的挑战。
从民法发展论的角度看，现代民法典应对社会生活挑战的机制，一方面是立法者凭借人的理性和智慧所设计和建造的，具有理性建构论的特点；另一方面透过授予立法性权力规范，将社会中自发生成的习惯和法官在职业生涯中积累的实践智慧和理性，以一定的司法程序接纳到正式法中来，这种机制使得民法的发展又具有一定的进化论色彩。
揭示现代民法典应对社会生活挑战的机制，只是再次印证了“法律是开放的”，具体体现为：（1）法律是人类经验的总结，但总结经验决不是目的，它要调整未来出现的事实，因而可以说它是面向未来开放；（2）成文法与所调整的复杂事实相比，存在着许多空缺结构，这些空缺有的是因为立法者能力不够，而没有做出规定，有的则是事物本身复杂多样而无法做出规定。成文法的这些空缺结构，是面对法官等开放的，它的内容需要根据法的精神等予以填补。
然而，对现代民法典中授予立法性权力的规范的分析，不应当给人们留下现代民法典模式是完美无缺的这种印象，恰当的说，完美无缺的标准是不能应用在法律——这个人的创造物——上的，多多少少的非十全十美性正是法律的特点，正如分析实证主义法学的敌人——美国法学家富勒所说的：“法律……是一个目的性的事业，其成功依赖行为人的精神、洞见、智慧和法律实践者的良心。由于这种依赖性，法律注定总是在某种程度上不能实现其全部目标”]。
【注释】
李桂林、徐爱国.分析实证主义法学.武汉：武汉大学出版社，2000年.
殷生根、王燕.瑞士民法典.北京：中国政法大学出版社， 1999年.
约翰·亨利·梅里曼.大陆法系.重庆：西南政法学院法制史教研室、科研处编译室 ,1983年.
李浩培.拿破仑法典（法国民法典）.北京：商务印书馆，1979年.
尹田.法国现代合同法.北京：法律出版社，1995年9月第1版，第16-17页。
汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.北京：中国大百科全书出版社，1996年.
朱塞佩·格罗索.罗马法史.北京：中国政法大学出版社，1994年.
约瑟夫.拉兹.法律体系的概念.北京：中国法制出版社，2003年.
黄茂荣.法学方法与现代民法.北京：中国政法大学出版社，2001年.
胡长清.各国民法条文比较（总则编）.西安：西北政法学院民法教研室翻印，1982年.
江平.民法学.北京：中国政法大学出版社，2000年.
哈特.法律的概念.北京：中国大百科全书出版社,1996年.
李桂林 徐爱国.分析实证主义法学.武汉：武汉大学出版社，2000年.
谢晖 陈金钊.法律：诠释与应用——法律诠释学.上海：上海译文出版社，2002年.
韦恩;莫里森.法理学——从古希腊到后现代].武汉：武汉大学出版社，2003年.
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