发布日期：2011-05-23
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我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异，正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。例如，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题，我国与两大法系的结论很不一样。大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式：构成要件符合性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须顺次经过这三个要素的逐一考察，一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为，所以在大陆法系，它们被称为违法性阻却事由。因此，犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护，正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的“合法辩护”中探讨。也就是说，英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的，因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。
与两大法系不同，我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的，这从概括这类行为的术语如“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性行为”等就可以看出，这些术语都归结到犯罪的属性上面。但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外，绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。
罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机，也为这一课题的研究指明了方向。按照笔者的理解，罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。既然如此，以正当防卫为代表的“排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪，也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。所以，在犯罪构成之外来探讨正当防卫等行为，不仅没有说服力，而且不科学。进一步看，正当防卫等这些应当在犯罪构成内部研究的行为与我们一直就在犯罪构成内部研究的无刑事责任能力人的严重损害行为、意外事件、不可抗力等就具有一个共同点：不齐备犯罪构成。正是这个共同点使笔者看到了寻求它们共同的上位概念不仅必要而且可能。本文立足于我国现行犯罪构成理论，拟在探讨犯罪阻却事由概念的基础上，对犯罪阻却事由与犯罪构成的关系、犯罪阻却事由的种类以及它在我国刑法理论体系中的定位等问题作初步的分析。
一、犯罪阻却事由的称谓和概念
（一）犯罪阻却事由的称谓
我国刑法理论，对于以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为到底应该如何称谓这个问题，一直众说纷纭。尽管这些称谓包含的内容基本上是一致的，但由于其来源不同，理论基点不同，其应有的含义也不一致，这就不可避免地产生有些称谓与其所指的内容名实不符或不够准确的问题。因此，笔者认为有必要对这些称谓加以分析，以探求一个更为科学、严谨的术语。
1．排除社会危害性的行为
这个术语直接来源于前苏联刑法“排除行为的社会危害性的情况”，它在上个世纪八十年代很长一段时间内一统天下，其立足于传统的犯罪属性理论。根据该理论，社会危害性是犯罪的本质属性，并且“社会危害性是构成一切犯罪最重要的要件” ，所以，判断一个行为是否构成犯罪，首要的是看其有无社会危害性。正当防卫、紧急避险等行为，“不但不具有社会危害性，相反是对国家、社会和公民有利的行为” ，所以，它们被称为“排除社会危害性的行为”。
这一术语在新中国刑法发展过程中，起到过积极的作用，因为它将刑法规定的正当防卫、紧急避险和理论上广泛承认的相关行为用一个统一的术语概括了起来，反映出人们寻找它们共性的尝试。但是，这个术语存在着以下问题：（1）用语不够准确。根据传统刑法理论，正当防卫、紧急避险等行为不但对社会无害，恰恰相反，它们都是行为人为了保护合法利益而实施的对社会有益的行为，也就是说，这类行为本身并无社会危害性。既然没有社会危害性，从何排除呢？（2）不具有专属性。我国刑法理论认为社会危害性与刑事违法性都是犯罪的基本属性，“排除社会危害性的行为”这一提法由于并未兼顾刑事违法性，这在理论上就可能出现这个术语包括虽无社会危害性，但却具有刑事违法性的情况。而具有刑事违法性的行为就应该构成犯罪，所以说“排除社会危害性的行为”不能排除某些犯罪。这与这个术语本来是用以概称某些不构成犯罪的情形相矛盾。（3）造成“排除社会危害性的行为”这部分内容在刑法理论体系中的地位无法确定。任何一个刑法学术语的确立，都有它赖以存在的理论基础，也都应该建立在一个科学合理的理论体系中。由于“排除社会危害性的行为”这个术语是从犯罪的属性这个角度来讲正当防卫等行为不构成犯罪的，所以，从严谨科学的理论体系上来看，也应将它们放在犯罪概念部分来讨论才最合适。然而，几乎所有使用这个术语的教材、专著都将排除社会危害性的行为放在犯罪构成之后研究，因为这部分内容仅仅依靠犯罪的属性是难以说清的，它必然涉及到犯罪构成的诸多理论，所以在犯罪概念部分来讲它们，又时时牵涉还未涉及到的犯罪构成理论，这在体系上也是不科学的，会引起混乱2．主观恶性阻却事由与客观危害阻却事由
有学者认为，已然之罪在主观评价上是一个恶性的问题，在客观评价上是一个危害的问题。“主观恶性的阻却是指主观恶性因为存在某种特定的原因而不存在，这些原因就是主观恶性的阻却事由。”
“客观危害的阻却是指客观危害因为某种特定的原因而不存在，这些原因就是客观危害的阻却事由。” 这两个术语的理论基础仍然是犯罪的社会危害性，因为“犯罪的社会危害性既体现着主观的内容，也具有客观属性”， “主观恶性与客观危害的统一，就是社会危害性”， 因此，无论是主观恶性的阻却，还是客观危害的阻却，都可以阻却社会危害性，从而阻却成立犯罪。
尽管这两个术语克服了前一术语的部分弊端，如用“阻却”而不用“排除”一词，没有了用语不准确的问题；同时，论者将这两种阻却事由放在了犯罪论的前部，事实上是在犯罪概念部分研究，这在体系安排上与这两个术语的要求一致，因而是合理的。但是，这种提法仍有不妥之处：（1）与“排除社会危害性的行为”一样，无论是主观恶性还是客观危害的阻却，它阻却的都只是行为的社会危害性，而不一定阻却刑事违法性，仍然不具有专属性。（2）论者使用两个术语而不是一个能统一这两方面内容的术语来概括这些不构成犯罪的情形，这就缺乏统一性，使得寻找它们的上位概念成为必要。而它们的上位概念毫无疑问地又要回到社会危害性上面，如它可能是“社会危害性阻却事由”。（3）论者认为主观恶性阻却事由包括三种情况：心神丧失、意外事件与不可抗力，其余所有的情况（论者列举了13种）都属于客观危害阻却事由，但笔者认为论者所举的大多数客观危害阻却事由应当属于主观恶性阻却事由。以执行命令的行为为例，这类行为不构成犯罪有一个条件即“部属必须不知道上级发布的命令具有犯罪的内容”， 根据刑法理论，不知道或者不应该知道其行为是违法的、不知道会发生危害社会的结果，这应该属于没有罪过，即执行命令的行为应该是所谓主观恶性阻却事由。同时，在执行违法命令的情况下，作为发布命令的人可能会构成犯罪，肯定有客观危害；这样，同样一个结果，对命令者来说有客观危害，对执行者来讲反而无客观危害，这显然是不合理的。
3．违法阻却事由与责任阻却事由
这两个术语虽然能在前苏联刑法理论中找到影子，实际上它们来源于大陆法系。但是由于我国与大陆法系的犯罪构成理论存在体系性的差异，我们仍原封不动地照搬这两个术语，极为不妥。（1）在我国，这两个术语所包含的内容一样，而在大陆法系，它们截然不同。即在我国这两个术语中的任何一个都指大陆法系的违法阻却事由，而不包括其责任阻却事由，这就为国际交流带来极大的不便。同时也背离了这两个术语的本来含义，显得不准确。（2）违法阻却事由尽管可以以我国刑法关于犯罪的法律属性为理论基础，但从犯罪属性而不是犯罪构成的角度来探讨正当防卫等行为不构成犯罪，这在方法论上与罪刑法定的要求不符。而责任阻却事由在我国则更是缺乏理论基础，因为我国刑法中的免除刑事责任是在已有刑事责任的前提下来谈的；无刑事责任则指无刑事责任能力的情形，但这部分内容又不属于传统理论的责任阻却事由，而是犯罪主体的内容。因此，使用在我国没有坚实理论基础的术语显然是不太合适的。
4．排除犯罪性行为与无犯罪属性的行为
“排除犯罪性行为”这一术语克服了“排除社会危害性的行为”的部分弊端，因为它兼顾了犯罪的刑事违法性特征。但由于它仍使用“排除”一词，没能解决用语不准确的问题。“无犯罪属性的行为”尽管注意到一点，但一方面这两个术语都不具有专属性，从其字面意义上讲无法将它们与日常生活行为相区别；另一方面，由于二者的理论基础相同，都是从犯罪的属性这个角度来命名，因而存在着以下共同的问题：（1）犯罪的属性到底有哪些，这本来就是一个争议颇大的问题，例如提出上述两个术语的学者就持不同的观点，一个认为只有社会危害性和刑事违法性而不包括应受惩罚性，一个认为还包括应受刑罚惩罚性。这样，将一个术语建立在一个尚待探讨的理论基础上，这本身是不太科学的。（2）从犯罪属性而不是从犯罪构成的角度来概括正当防卫等行为，在方法论上与罪刑法定不符。（3）体系上存在问题。论者都主张将这部分内容放到犯罪形态之后，一个将其放在犯罪论的最后即犯罪形态之后罪数论之前加以研究，另一个认为该部分内容应与罪数形态、认识错误与意外事件一起在所谓的“定罪论”部分研究，这两种办法共同的问题是与术语本身的要求不符。
5．正当化事由与正当行为
正当化事由与合法化事由以及正当化原因等都是大陆法系对违法性阻却事由的另一个称呼，我国亦有学者主张这种称呼 。但是，这些术语在我国刑法理论体系中并不科学：（1）理论基础不同，却使用同一术语。在大陆法系，正当化事由是从犯罪构成的角度来讲的，它不具有成立犯罪所要求的第二个条件即违法性，故而不构成犯罪。但我国犯罪构成中并没有“违法性”这个要件，所以“正当化事由”不像它在大陆法系中那样能在构成要件中轻易得到说明。（2）“正当”一词并不妥当。“正当”用来指称“正当防卫”完全合理，因为正当防卫发生在“以正对不正”的场合，而将“正当”一词用于其他“正当化事由”，则并不十分合理。例如紧急避险，由于它发生在两种都受法律保护的合法利益产生冲突的情况下，受损方完全没有义务承担、忍受损害。所以“如果认为紧急避难也和正当防卫一样，使在这种状态下所实施的行为失去社会危害性，则是毫无根据的。” 德国刑法将紧急避险分为阻却违法性与阻却责任两种情况，即是明证。其中后一种、尤其是减轻责任的紧急避险，本身是违法的，因而是侵害法益的。因此，称这些具有不同程度社会危害性的行为为“正当行为”并不合理。
6．犯罪阻却事由
鉴于刑法学界用以概括正当防卫等不构成犯罪的行为的诸多术语都存在一些弊端，有必要寻找一个新的名称来代替，经过反复思考，笔者认为使用“犯罪阻却事由”较为合理，主要理由如下：
首先，从犯罪构成的角度来认识正当防卫等行为，已经成为历史的必然要求。基本上都是从犯罪的属性尤其是犯罪的社会属性这个角度来命名；然而，随着罪刑法定原则的确立，这种情形就发生了变化。罪刑法定要求刑法具有至高无上的权威，一个行为是否构成犯罪，只能以法律有无明文规定为准，这就是所谓犯罪构成标准。“犯罪阻却事由”这一术语正是抛弃从犯罪属性的角度来认识正当防卫等行为的传统做法，从犯罪构成的四个方面来认识它们，认为它们不构成犯罪的原因是不符合犯罪构成要件。所以，犯罪阻却事由其实就是犯罪构成阻却事由。
其次，我国传统刑法理论将意外事件与不可抗力放在犯罪主观方面之下研究，认为它们没有罪过；将未达到刑事责任年龄的人和精神病人的损害行为放在犯罪主体之下研究，认为他们不具有犯罪主体身份。又由于传统理论认为“阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系”， 所以，以前关于正当防卫等行为的所有概称，都不包括这些原本在犯罪构成中研究的意外事件、不可抗力及无刑事责任能力人的损害行为。然而，由于从犯罪构成的角度来探讨传统的排除社会危害性的行为已经是非常必要的了，所以，新的术语必须能够包括那些应当在犯罪构成中研究的正当防卫等行为以及这些原来就在犯罪构成要件中研究的行为。“犯罪阻却事由”恰好能担此任，它具有概括性、统一性。
第三，“犯罪阻却事由”这个称呼简洁而又准确。尽管“阻却事由”是大陆法系的称呼，但由于这个术语奠基于我国的犯罪构成理论，所以它并不会引起误解。“阻却”一词不仅没有传统称谓中“排除”的弊端，而且能形象地描述出犯罪阻却事由与犯罪的关系。因为所有的犯罪阻却事由都以客观上造成严重的损害结果为前提，这个结果与犯罪行为产生的结果在表面上并无区别。然而，正是由于其他要件的缺失，使这个结果不成为犯罪结果，也就阻却了产生该结果的行为成为犯罪。同时，“阻却”一词能够将日常行为和一般违法行为排除在犯罪阻却事由之外，而“排除社会危害性的行为”等术语却不具有这个功能。因为日常行为也同正当防卫一样没有社会危害性，至低从字面上讲也是排除了社会危害性的行为；而“阻却”则表明，它只发生于对某个行为是否构成犯罪产生怀疑的场合，即发生于有将一个损害行为往构成犯罪这个方向考虑的场合，没有这种趋向犯罪方向的考虑就无所谓阻却。正因为人们肯定不会将没有严重损害结果的一般违法行为和没有任何损害结果的日常生活行为纳入是否构成犯罪的考虑之中，所以说犯罪阻却事由这个术语即使从语义上讲也具有专属性，不会引起歧义。
（二）犯罪阻却事由的概念
犯罪阻却事由是指虽然在客观上造成了严重的损害结果，但由于某种原因而不符合我国刑法规定的犯罪构成，因而不成立犯罪的行为。其特征如下：
首先，犯罪阻却事由在客观上造成了严重的损害结果。例如行为人在正当防卫时造成不法侵害者人身伤亡；紧急避险人对无辜第三者的财产权利或某些人身权利造成重大损害；拳击运动中给对手身体乃至生命造成的重大损害等等。
其次，犯罪阻却事由由于某种原因而不符合我国刑法规定的犯罪构成。根据是否有法律的明文规定，犯罪阻却事由分为两种情况：一是法律有明文规定的犯罪阻却事由，如我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险、意外事件与不可抗力以及无刑事责任能力等；二是法律没有明文规定，但根据立法精神，理论上所承认的犯罪阻却事由，即超法规的犯罪阻却事由，如依照法令的行为、正当业务行为、推定承诺行为、刑事义务冲突等等。无论是法律明文规定的还是超法规的犯罪阻却事由，都不符合我国刑法规定的犯罪构成。从犯罪成立意义上而言，犯罪阻却事由则往往具备一个或多个构成要件，但它们永远缺少一个或数个成立犯罪的必要条件，不能齐合犯罪构成的所有要件。犯罪阻却事由所缺少的这一个或数个构成要件可能是犯罪主体，也可能是犯罪客体或者犯罪主观方面。
第三，正是由于犯罪阻却事由不符合成立犯罪的构成要件，因而不构成犯罪。这是由犯罪构成的首要功能即定罪功能决定的。
二、犯罪阻却事由与犯罪构成的关系
关于犯罪阻却事由与犯罪构成的关系，概括起来有两种观点：一是认为犯罪阻却事由符合犯罪构成，二是认为犯罪阻却事由不符合犯罪构成。坚持前者，则只能在犯罪构成之外去寻找途径来证明它们不构成犯罪；主张后一观点，则可以在犯罪构成内部来解决它们不构成犯罪的问题。笔者姑且把这两派观点称为“传统观点”与“革新观点”。
（一）传统观点及其评析
前苏联刑法理论认为“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。”
“从这个定义中可以看出，犯罪构成的概念是由下列两个部分组成的：（1）因素的总和；（2）作为犯罪的一定的、具体的、危害社会的行为。因此，十分清楚，只是具备主、客观因素的总和，还不具备犯罪构成，只有在这种总和组成危害社会的行为的场合，才具备犯罪构成。” 据此，犯罪构成由两部分组成：一是形式要件，即行为符合刑法分则规定的成立该罪的主、客观条件；二是实质要件，即符合刑法分则规定的成立某罪主、客观条件的行为必须具有达到了应受刑罚惩罚程度的社会危害性。不具备“主、客观因素的总和”固然不具备犯罪构成，即使具备了主、客观因素的总和这个形式条件，但不具备严重的社会危害性这个实质条件的行为，依然不具备犯罪构成。正当防卫、紧急避险等行为正是这样：虽然符合刑事法律所规定的犯罪行为的形式要件，但由于它们或者是为了保护合法权益，或者是为了排除危险，并且没有超过必要限度，因而不具有社会危害性。所以正当防卫、紧急避险不具备犯罪构成（不是犯罪）。综上所述，由于前苏联刑法理论将社会危害性视为犯罪构成不可缺少的实质要件，犯罪阻却事由只符合犯罪构成的形式要件，因而犯罪阻却事由最终不符合犯罪构成。
我国学者在借鉴前苏联刑法理论时，虽然并不认为社会危害性是犯罪构成的一个因素，但却继承了其从形式要件与实质要件两个方面来认识犯罪阻却事由与犯罪构成关系的研究方法。对于犯罪阻却事由因无社会危害性从而不构成犯罪这一点，从来就没有疑问，但对于犯罪阻却事由是否符合犯罪构成，认识并不一致。有学者就明确表示犯罪阻却事由形式上符合犯罪构成。例如认为“犯罪构成从正面回答犯罪必须具备哪些条件，而正当防卫和紧急避险则是从反面指出不构成犯罪的两种情况，也就是说，正当防卫和紧急避险在形式上是符合构成要件的，但由于这两种行为是在某种特殊情况下实施的，实质上并不构成犯罪。”
由于未能从犯罪构成的角度找到说明正当防卫等行为不构成犯罪的原因，只能求助于不属于犯罪构成领域的社会危害性，所以近年来我国部分学者主张犯罪构成只具有形式上的意义。他们指出“由于犯罪构成事实上只有形式上的意义，因此正当行为在形式上完全符合或类似于犯罪构成的要件。”
“但因为其他一些因素的存在，才排除了行为的社会危害性，因而也才需要在犯罪构成理论之外对其专门予以研究。” 在笔者看来，这种观点至少有三点值得商榷：首先，论者认为犯罪构成只有形式意义，“并不具有本质的、内容的实质功能”， 这是违背辩证唯物主义基本原理的。辩证唯物主义认为，任何事物都是内容与形式的有机统一，没有不体现内容的形式，也没有不表现出形式的内容，犯罪构成也不例外。其次，论者否定犯罪构成具有独立的定罪功能。因为论者认为在形式上符合或类似于犯罪构成的行为不一定是犯罪（譬如正当行为），是否是犯罪，还必须借助于肯定不属于犯罪构成的“其他一些因素”来说明。第三，既然考察一个行为是否构成犯罪既要看其是否符合犯罪构成，又必须从实质上看其是否有社会危害性，那么如何解释犯罪构成是犯罪概念的具体化这个正确的传统观点？
还有论者也持类似观点，但却将我国犯罪构成与大陆法系的犯罪构成混为一谈。认为 “一切侵害行为，在确认其符合了犯罪构成的全部要件之后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序。” 同时论者将罪过分为“形式上的罪过”与“实质上的罪过”，“在主观方面，由于行为人在实施阻却犯罪性行为时，认为自己的行为是不违法的，合乎社会公德和公共利益的，但出于法律逻辑上的需要，为使定罪建立在更为严谨、科学的基础上，肯定这种形式上的罪过是必要的。”“出于理论上的需要，只要行为是在行为人意志控制下实施的，行为人认识到自己行为对被行为人会或可能产生不利的影响或后果，即可认为是具备了形式上的罪过。” 按照这种观点，警察执行拘留、逮捕，也具有形式上的罪过，因为执行者明白无误地知道这会对被执行者产生明显的“不利的影响或后果”。这种形式上的罪过与刑法关于犯罪故意、犯罪过失的规定实在相去太远，无论在理论上还是从法律逻辑上都是说不通的。
（二）革新观点及其评价
个别学者看到了传统观点一方面认为正当防卫等行为符合犯罪构成，另一方面又不具有社会危害性从而只能在犯罪构成之外探讨它们的弊端，因而主张应从犯罪构成的角度来探讨犯罪阻却事由不构成犯罪的原因。学者们还提出了自己的理论。其中值得注意的首先是“犯罪构成的非犯罪化”理论，该理论认为正当防卫等行为“之所以排除犯罪性，主要原因是犯罪构成自身发生了变化”， 并论述了杀人罪与正当防卫杀人两个系统的不同点：一是构成因素不同，杀人罪的犯罪构成系统由主体、主观方面、客观方面与客体四个因素组成；正当防卫杀人除了这四个因素之外，还要加上不法侵害行为的主体、主观方面、客观方面与客体四个因素和防卫人的防卫意图共九个因素。二是两个系统的结构不同，杀人罪的系统是单向式的结构，正当防卫杀人的系统则是双向式或者三角式的结构，“正是因为两个系统组成要素和结构不同，导致两者的整体性质和功能的不同，决定前者是一个具有社会危害性的犯罪系统即杀人罪的犯罪构成，后者则是一个对社会不仅无害而且有益的合法的社会系统，即正当防卫系统。” 这个理论其实也存在缺陷：（1）借用语不当。“非犯罪化”本指立法者废除某些犯罪，如废除通奸罪，使通奸行为不由刑法调整。说正当防卫等行为是犯罪构成的非犯罪化，给人以正当防卫原本也是犯罪、只是后来立法者改变了主意的印象。（2）杀人罪犯罪构成系统的结构也可以是双向或三角式的。所以从结构上是无法区分犯罪构成系统与合法行为系统的。（3）论者比较杀人罪构成系统与正当防卫杀人的构成系统，认为后者是在前者的基础上增加了五个因素，这说明论者承认在正当防卫杀人的构成系统中包含了一个杀人罪构成系统，只是由于其他五个因素的存在，才使这个杀人罪系统非犯罪化。这显然是不正确的，其实在正当防卫等行为里并不存在犯罪构成：正当防卫的杀人与杀人罪的杀人在主观方面就不同，论者所列的后五个因素结合起来正好可以说明正当防卫行为人没有罪过。可见，这种将问题引向复杂化的理论，并未抓住本质。
另一位学者指出：“正当防卫等排除犯罪的事由，根本不符合犯罪构成，不能将它们视为符合犯罪构成但没有社会危害性的行为进行研究。” 并主张：“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的。” 笔者认为，这一主张至少有两点值得肯定：（1）论者将意外事件、不可抗力与正当防卫等传统的排除社会危害性的行为相提并论，看到了它们相对于犯罪行为而言的一个共同点：不符合犯罪构成。我国传统理论从未将这两部分内容联系在一起：不可抗力、意外事件与无刑事责任能力是在犯罪构成内部研究的，而正当防卫等行为则在犯罪构成之外研究。这种人为的拆分既无法律依据，也无理论支撑。（2）将某种犯罪阻却事由放在某个构成要件之下研究，在方法论上值得效仿。尽管我国的犯罪构成是一种“齐合填充”的模式，各构成要件之间存在一存俱存、一损皆损这种“既相互联系，又相互限制，既相互包含又相互转化的辩证关系”， 但这并不妨碍我们将某种犯罪阻却事由放在某个而不是每一个构成要件之下去研究。例如经权利人承诺的行为，从成立犯罪意义上讲，主体、客观方面以及主观方面等等可能都难以成为否定该行为成立犯罪的依据。当我们查明行为人毁坏的是他人放弃权利因而法律不加保护、从而没有犯罪客体时，我们就说此行为不构成犯罪。因此，我们就可以将经权利人承诺的行为放在犯罪客体之下予以研究。
该主张尽管在方法论上是可取的，但笔者不能完全同意其观点。笔者认为，所有的犯罪阻却事由都不应该放在犯罪客观方面之下予以研究。按照现行关于犯罪构成客观要件的通说，正当防卫、紧急避险等行为的确可以放在犯罪客观方面之下研究，即通过说明这些行为不是危害行为来证明它们不符合犯罪构成。但是，按照这种思路，一切犯罪阻却事由都可以放在犯罪客观要件之下研究，同样可以得出它们不符合犯罪构成的结论。除了正当防卫、紧急避险之外，正当业务行为没有社会危害性因而不是危害行为是显而易见的：医生截去病人的某个肢体可以防止病情恶化，挽救其生命；拳击比赛虽然往往把对手打得鼻歪口斜甚至骨折命损，但这种运动不知带来了多少经济利益。就连传统理论放在犯罪主观方面之下研究的意外事件，也可以放在犯罪客观方面研究。因为按通说，行为的要素之一是心素，而意外事件缺乏心素，这样，连刑法上的行为都不是的意外事件，自然不可能是包含在行为概念之中的危害行为了。所以它也因缺乏危害行为这个必要条件而不符合犯罪构成。依此推下去，所有犯罪阻却事由都可以放到犯罪客观要件的危害行为之下研究了。但这显然是毫无意义的，因为这样做并不能从根本上说明犯罪阻却事由为什么不符合犯罪构成。其实，“危害行为”是一个主观色彩极其强烈的术语，单纯从行为的客观面是难以得到说明的。要说明某个行为是危害行为，应该结合该行为侵犯的客体或者行为人的主观方面才能奏效，即应当在证明该行为侵犯了客体或者行为人主观上有罪过之后，才能有把握地说它是危害行为。但是，既然我们已经能证明某行为侵犯了客体或者行为人主观上有罪过，我们就可以直接在犯罪客体或者犯罪主观方面去研究它，而不应迂回曲折地回到危害行为上去。所以在例如正当防卫的场合下，我们不应该说正当防卫是因为没有主观罪过因而不是危害行为所以不符合犯罪构成，而应该直截了当地说正当防卫是因为没有主观罪过而不符合犯罪构成。
三、犯罪阻却事由的种类及其在犯罪构成中的定位
（一）犯罪阻却事由的种类
根据上文的分析，笔者认为，犯罪阻却事由可以分为三类：犯罪主体阻却事由、犯罪客体阻却事由以及罪过阻却事由。
1．犯罪主体阻却事由
犯罪主体阻却事由是指由于实施严重侵害他人合法权益行为的人无刑事责任能力，因而不构成犯罪的情形。根据刑法理论，刑事责任能力是犯罪主体的核心问题，它直接决定犯罪主体的成立与否以及犯罪主体承担刑事责任的轻重程度等。只要行为人实施行为时是没有刑事责任能力的，无论该行为对他人合法权益造成了何种严重程度的损害，该行为都不属于刑法学意义上的犯罪。造成行为人无刑事责任能力的那些原因，例如未达到刑事责任年龄、精神病、痴呆症等，就是犯罪主体阻却事由，它们与大陆法系所说的责任阻却事由基本相当。由于我国刑法中的责任能力与大陆法系的有责性有差异，责任能力也只是犯罪主体的下位概念，所以，在我国刑法中不妨将其称为犯罪主体阻却事由。
2．犯罪客体阻却事由
我国刑法学界对于犯罪客体的争论由来已久，但是无论对犯罪客体如何定义，在我国现有犯罪构成理论框架之下，可以确定无疑的是：犯罪客体的缺失，将使犯罪构成不能齐备，从而不能成立犯罪。
客体阻却事由包括以下两种情况：
（1）经权利人同意的行为，它又称经被害人承诺的行为，是指在权利人同意的前提下实施的损害其权益的行为。这类行为不构成犯罪的根据可以追溯到刑法的任务和目的。刑法是通过惩罚犯罪来保护人民的，但刑法只保护那些值得保护的利益，权利人自愿放弃其可以放弃的利益接受法律保护时，刑法就无需也不应强加保护。这是尊重权利人自由的表现，否则，干涉过多反而不利。既然不存在需要法律保护的利益，自然也就不存在犯罪客体因而不成立犯罪。所以，经权利人承诺的行为就是一种客体阻却事由。
（2）自损行为，即行为人损害自己权益的行为。自损行为不构成犯罪与经权利人承诺的行为不构成犯罪是一个道理：权利人自己放弃接受刑法的保护，因而缺乏需要保护的犯罪客体，所以不成立犯罪。行为人可以自损的权益远较经权利人承诺的行为可以损害的权益范围大，凡是专属于权利人个人的权益，只要损害该权益不致影响国家安全、公共安全或他人重大利益并且不是特定条件下逃避特定义务（如战时自伤），就是属于权利人可以自由处置的。例如，自杀、自残以及自毁财物，通常都不构成犯罪。
3．罪过阻却事由
（1）罪过的概念和内容
我国刑法理论通说认为，罪过是“定罪的主观依据……指行为人对其危害社会行为所造成的危害社会结果的心理态度。一般认为是犯罪故意与犯罪过失的类概念。” 此定义没有限定罪过产生的时间，由于行为人对危害结果的心理态度可能在行为前、行为时与行为后并不一致，甚至截然相反，所以应在该定义中加上“行为时”的内容才严密准确。同时，罪过是一个法律概念，它并不只是一种心理事实，如果没有刑法规范的否定与谴责，则该心理事实不能成为罪过，而上述定义并未指明罪过的法律性质。为此，有学者提出“所谓罪过，是刑法所否定的行为人实施行为时对将造成的危害社会结果的心理态度。” 笔者认为，此定义克服了通说定义的缺陷，较准确地反映出了罪过的本质。
罪过的内容包括两个方面：一是心理事实，二是规范评价。心理事实是指行为人行为时对其行为将造成的危害结果的心理态度；它是行为人认识、情感和意志的综合反映。规范评价是大陆法系在关于责任内容的争论中由规范责任论者提出的概念。他们认为，“责任并不是对结果的认识（预见）或认识可能性这种心理事实本身，而是反映了事实（心理事实）与规范（价值判断）的具体结合关系，责任的本质就是从规范的角度对事实施加非难的可能性。” 尽管我国刑法的罪过与大陆法系的责任不同，但在把罪过（或大陆法系的责任）看成是心理事实与价值判断的有机结合这一点上是共同的。刑法规范对行为人行为时所具有的心理事实的否定性评价与谴责是规范评价的内容之一。心理事实是罪过的基础、是规范评价的对象，没有心理事实自然谈不上罪过；同时，规范评价也是成立罪过不可或缺的内容，并且只有得出否定性评价与谴责才可以成立罪过。
（2）罪过阻却事由的种类
所谓罪过阻却事由是指由于实施某种严重损害他人权益行为的行为人主观上没有犯罪的故意或者过失，因而该行为不构成犯罪的情形。罪过阻却事由包括：正当防卫、紧急避险、基于推定承诺的行为、自救行为、依照法令的行为、正当业务行为、刑事义务冲突、正当冒险行为、意外事件和不可抗力等。
在罪过阻却事由中，有的是因为缺乏心理事实而没有罪过，如意外事件、依照法令的行为中的执行上级命令的行为。在意外事件情况下，行为人没有认识因素（连认识可能性都没有），而没有认识因素就谈不上意志因素；没有心理事实也就谈不上规范评价，所以行为人没有罪过。在执行上级命令的情况下，如果行为人无法得知、也无从得知该命令是违法的、因而没有认识到自己行为的性质，也属于心理事实缺乏而没有罪过的情况。
更多的罪过阻却事由主要是因为规范评价不能得出否定性评价或谴责的结果而不成立罪过。法定的罪过阻却事由如正当防卫、紧急避险容易得到说明，因为法律规范显然不会谴责依照自己的规定所作出的行为。超法规的罪过阻却事由要复杂一些，但总的说来，一方面，它们无论在心理事实的认识因素上还是意志因素上都与犯罪的故意或者过失的心理事实有所区别；另一方面，在规范评价这一层次，对罪过阻却事由的评价结论也都不同于对犯罪故意、过失的评价结果。下面以正当业务行为为例来加以说明：
正当业务行为是指根据本身所从事的正当业务的要求所实施的行为。 属于正当业务行为的主要有两类，一是治疗行为，二是各种体育竞技活动。在绝大多数治疗行为中，医生的主观方面没有罪过概念所要求的心理事实：从认识因素上说，医生认识到的是只有截去残肢才可保住患者的性命，只有触摸、探视妇女隐处才能确诊其病情；从情感因素上说，医生只有通过诸如上述的诊治行为才能满足自己救死扶伤的需要，而不是满足自己残害他人的需要或某种淫秽下流的需要；同时，医生出于良好的动机履行其职责以达到治病救人的目的与犯罪心理中的动机目的也不相符合。因此治疗行为连作为罪过载体的心理事实都不具备，自然谈不上罪过了。
在体育竞技活动中，运动员的主观方面则由于罪过概念第二层次规范评价的原因而不成立罪过。不能排除在给对手造成严重伤害时行为人的心理事实与罪过心理一样。比如拳击运动中所有的运动员都希望通过击倒对手获胜，他们对击倒对手可能发生的伤亡或者是持放任的心理或者至低也应该预见击倒对手可能致其伤亡。因此单纯地从心理事实的层面是无法说明其与罪过心理的区别的，只能从规范评价的角度加以说明。由于体育运动不仅能够强健体魄，而且能给社会带来巨大的经济利益。这种经济利益是通过对体育运动观赏性的利用来获取的。而往往对抗程度越强烈，其观赏性越高，所创造的经济利益就越大，而这些财富又可以通过再分配比如税收、福利等形式来造福社会。正因为有很好的群众基础，体育运动才如此普及。但是如果激烈对抗性体育运动绝对禁止犯规，则会使比赛变得索然无味，失去观众，因而不利于该体育项目的发展。所以体育运动不能禁止犯规（很多时候，犯规也是一种战术手段）。而犯规就可能造成严重伤害，如果都用刑罚来惩罚犯规者，则可能无人敢犯规。试想在足球场上，面对带球突破的对手，防守队员因害怕一不小心犯规并可能去坐牢而不敢与对方发生身体接触，因而一场比赛进球数十上百个，谁还会欢呼？正因为如此，参赛运动员与观众也都在事实上能够接受这些可能发生的悲剧。所以说不需要动用刑罚来惩治犯规，对犯规者，体育比赛的规则例如红黄牌、禁赛等就足够了，这样也就不能得出成立罪过所要求的刑法规范的否定与谴责了。因此，当击倒对手的拳王只顾欢庆自己的胜利而得意忘形，完全不理会拳台上倒下而死亡的对手时，受到的可能最多只是舆论谴责而已。
（二）犯罪阻却事由在我国刑法理论中的定位
犯罪阻却事由在我国刑法理论中的定位问题，就是关于犯罪阻却事由理论在我国刑法理论中的归属问题。我国刑法学界对此虽有争议，但按照通说，犯罪阻却事由理论是我国刑法理论中与犯罪构成理论平行、并列的一个理论。这种观点显然是受前苏联刑法理论的影响而形成的。例如，特拉伊宁认为：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难这两个问题作详细的研究。在社会主义刑法的理论和现行的刑事立法中，正当防卫和紧急避难的状态免除刑事责任这一点，是大家所公认了的。” 按照特拉伊宁的意思，犯罪阻却事由不属于犯罪构成理论的内容是一个不用说明理由的公认事实，但这显然不能令人信服。
理论上的原因是，一方面我国刑法理论并不将社会危害性作为犯罪构成中单独的一个可以与四大要件并列的要件，另一方面又认为排除社会危害性的行为正是因为缺乏社会危害性而不构成犯罪。按此理论，其实应该将“排除社会危害性的行为”放在犯罪概念之下的犯罪属性中讨论才是科学的办法。然而这显然又是难以办到的，因为这部分内容必然要牵涉到一系列的犯罪构成理论。既然既不能在犯罪概念中又不能在犯罪构成中研究，学者们就只好另辟一章来探讨它们了：“由于在前苏联及我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件。因而关于排除社会危害性的行为，不是在犯罪构成体系内论述的。因此，排除社会危害性的行为或者在犯罪概念之后或者在犯罪构成之后论述。” 由于不能依靠犯罪构成理论来说明正当防卫等行为为什么不构成犯罪，所以犯罪构成理论就不能包含排除社会危害性行为理论，二者只能是并列或者平行的关系了：“阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系。”“换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。” 还有学者进一步将犯罪构成要件和正当化事由分别视为成立犯罪的积极要件与消极要件：“犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。”
可以说，在我国刑法修订前将犯罪阻却事由理论与犯罪构成理论看作并列、平行的关系是可以理解的，因为那时定罪的根据不仅仅只有犯罪构成，在很多情况下，还要依靠社会危害性。但是随着刑法的修订，废除类推并确立罪刑法定原则后，社会危害性就不能成为司法上定罪的根据了，一个行为是否构成犯罪只能以犯罪构成作为标准。这一点已经得到了越来越多学者的认同。在这样的情况下就不能再将犯罪阻却事由理论看作是可以与犯罪构成并列平行的一个理论了。对此，有学者正确地指出：“正当防卫等排除犯罪的事由，根本不符合犯罪构成，不能将它们视为符合犯罪构成但没有社会危害性的行为进行研究。”
根据本文的论述，笔者认为从犯罪构成的角度来证明各类犯罪阻却事由不构成犯罪，不仅在理论上是可行的，而且在方法论上也是正确的。因此，自然而然的结论便是：犯罪阻却事由理论是犯罪构成理论的有机组成部分，二者不是并列与平行的关系而是被包含与包含的关系。
（作者系西南政法大学法学院讲师、法学博士）
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