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案例： 2009年1月7日，A县食品药品监管局在GSP专项检查中，发现辖区内B药店在执业药师陈某不在岗的情况下，未悬挂警示牌告知消费者，也未停止销售处方药和甲类非处方药。检查结束后，执法人员依据《药品流通监督管理办法》第十八条第二款规定，给B药店下达了《责令改正通知书》，责令该药店执业药师陈某要在7日内到岗履职；同时，要求B药店在药师不在岗时，要悬挂警示牌告知消费者和停止销售处方药、甲类非处方药。同年1月16日，该局对B药店改正措施落实情况进行复查，发现B药店执业药师陈某已到岗履职。7月13日，该局在日常监督检查中又发现B药店在执业药师陈某不在岗的情况下，未悬挂警示牌告知消费者，也未停止销售处方药和甲类非处方药。执法人员随即根据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款的规定，就B药店的违法行为下达了当场行政处罚决定书，给予了警告的行政处罚。2010年1月9日，A县食品药品监管局接到举报称，B药店陈某为“挂职”药师，长期不在岗履职。接到举报后，执法人员立即到现场检查，发现B药店执业药师陈某不在岗，药店内也未悬挂警示牌告知消费者和停止销售处方药、甲类非处方药。 分歧： 针对B药店执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药违法行为的处理，执法人员产生了以下两种不同意见： 第一种意见认为，根据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款规定，对执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的违法行为，应先责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以1000元以下罚款。因为该局就B药店的这一违法行为已于2009年1月7日下达了《责令改正通知书》，于2009年7月13日给予了警告的行政处罚，所以，此次应给予1000元以下罚款的处罚是适当的。 第二种意见认为，该局对B药店2009年所下达的《责令改正通知书》以及给予的警告处罚，都不应与此次违法行为相联系，所以，对B药店的这一违法行为应依据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款的规定，先下达《责令改正通知书》限期改正；若B药店在限定的期限内未改正其违法行为，再行给予警告的行政处罚；经警告仍未改正的，才可处以1000元以下的罚款。 （案例提供：甘肃省高台县食品药品监管局 权会琴） 评析： 《药品流通监督管理办法》（以下简称《办法》）第十八条第二款规定，经营处方药和甲类非处方药的药品零售企业，执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员不在岗时，应当挂牌告知，并停止销售处方药和甲类非处方药。第三十八条第二款规定，违反上述规定，药品零售企业在执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员不在岗时销售处方药或者甲类非处方药的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处以1000元以下的罚款。 这一规定虽然简单，但如何适用该规定对本案作出符合法律本义的处理，却是一个难题：被药品监管部门责令改正和警告之后，B药店在一段时间内改正了原来的违法行为,但在监管部门回访检查结束之后，立即故态复萌。过了一段时间，又出现了同样的违法行为，后来发现的违法行为到底算是新的违法行为，还是原来的违法行为逾期没有改正？对这一问题的结论不同，下一步的处理就不同。如果把后来发现的违法行为视为新的违法行为，就必须从头“责令限期改正和警告”；如果视为前次违法行为未在限定的期限内改正，那么就可以对该药店直接处以罚款。 经验告诉我们，药店在监管部门跟踪回访结束后，立即故态复萌，说明该药店没有真正改正原来的违法行为，应当对其实施更为严厉的处罚，而不能重新回到“责令限期改正和警告”的最低处罚，这时药品监管部门可依据《办法》第三十八条第二款后半部分的规定，对该药店直接处以罚款。 假如B药店在被药品监管部门责令改正和警告之后的数年内都没有再犯，说明该药店改正了原来的违法行为。数年之后，该药店即使再违反上述条款的规定，监管部门也不能对该药店直接实施罚款，因为这两次违法行为间隔的时间较长，应视为两个独立的违法行为。这里的问题是，前次违法行为被药品监管部门“责令改正和警告”之后多长时间内再发生该违法行为，才能视为前次被“责令改正”的违法行为没有改正，进而直接处以罚款呢？关于这一问题，所有的行政法理论都没有展开论述。这里，笔者借鉴刑法中累犯的理论，提出累次违法概念。 行政法领域的累次违法，指行政相对人违反某项行政法律规范，经过行政部门给予一定的行政处罚之后，在一定期限内再次触犯该项行政法律规范，依法应当受到行政处罚，这样就构成累次违法；对于累次违法，应当从重处罚。《办法》第三十八条第二款后半部分规定的罚款处罚，可以看作是《办法》对累次违法规定的更为严厉的处罚措施。究竟间隔多长时间才构成累次违法，笔者认为这一期限的长短，可以借鉴刑法中关于累犯的规定。构成累犯的时间长短，以刑法上的追诉期为依据。对于行政违法行为的累次违法，可以参照《行政处罚法》追诉时效（2年）的规定，即前次违法行为实施后两年以内，再实施该违法行为的，可以视为累次违法；超过2年的，前后两次违法行为视为独立的违法行为，不构成累次违法。 从本案提供的案情材料来看，B药店长期存在执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的违法行为。2009年1月7日，该药店被发现存在上述违法行为，被当地药品监管部门责令改正。这里，药品监管部门应当在责令改正的同时，对该药店给予警告，而不应当等到半年以后该药店再犯时才给予警告。实际上，半年后的2009年7月13日B药店再犯时，应当视为该药店未在规定的期限内改正违法行为，应当依照《办法》第三十八条第二款后半部分的规定对该药店处以罚款。虽然2009年1月16日当地药品监管部门对B药店复查时，发现其执业药师陈某已到岗，表面上看，似乎B药店已经改正了原违法行为，但是只要该药店在两年内再违反上述规定，都应当视为未在规定期限内改正原违法行为。2009年7月13日、2010年1月9日，B药店又出现药师不在岗的现象，这一系列事实表明，其根本没有认真改正违法行为，只是在药品监管部门跟踪回访时，暂时应付监督检查。 需要强调的是，B药店的违法行为有一个明显特点，这也是此类违法行为的共性，即数次违法行为在时间上可以是连续的，也可以是间歇的；可以即时改正，也可以随时再犯。因此，执法人员不能以某一个时间点来认定违法行为或违法状态已不存在，就简单地认定当事人改正了原来的违法行为；只有在初次违法行为被监管部门“责令改正”两年以内不再出现该违法行为，才能认定当事人改正了原违法行为。 综上所述，首次发现B药店存在执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的行为，药品监管部门应当责令改正和给予警告。在这之后一年内，发现该药店两次发生该违法行为，说明B药店没有认真改正原来的违法行为，药品监管部门有权依照《办法》第三十八条第二款后半部分的规定，对该药店直接处以1000元以下的罚款。因此，第一种处理意见是正确的，但不足的是第一种处理意见没有将理由阐述清楚。第二种处理意见掉进了药店暂时性改正的陷阱里，依此处理有悖立法精神。 （案例评析：河南大学药学院医药法律研究所 于培明 杨显辉） |
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