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案情 某食品药品监管部门执法人员在检查中发现A公司销售给B公司的票据可疑，经核实，该票据是A公司出具的，但检查A公司出、入库记录，其中却没有票据上所列的C药品，也不能提供购入C药品的证明材料及票据。后A公司承认没经销过C药品，该票据是药品销售人员甲找公司经理开具的。执法人员找到药品销售人员甲，其承认药品是自己从外地购进，以A公司的名义销售给了B公司，A公司帮其出具了委托书、药品销售单据等证明材料。 分歧 这是一起典型的个人挂靠经营药品案件，对其中各方违法者的行为如何定性处理，执法人员内部合议时产生了以下两种不同意见： 第一种意见认为， A公司为他人以本企业名义经营药品提供资质证明文件及票据，违反了《药品流通监督管理办法》第十四条的规定，依据该《办法》第三十六条规定，按照《药品管理法》第八十二条规定以出租、出借许可证进行处罚；对药品销售人员甲以个人无证经营药品，依据《药品管理法》第七十三条规定处罚；对于B公司，因甲的手续齐全，其不知C药品实际非A公司经营，没有违法行为，可不予处罚。 第二种意见认为，应将A公司的行为定性为出租、出借许可证，依据《药品管理法》第八十二条规定进行处理。但甲以A公司的名义销售给B公司药品的行为，与A公司出租、出借许可证是同一事实，一事不能处罚两次；而甲是租用或借用了A公司的许可证，不能以无证来定性，如果认定甲的行为是无证经营药品行为，那么B公司就是从不具备药品经营资格的单位购入药品，也应该受到处罚。 案例提供：一读者 评析 这是一起典型的挂靠经营药品案件，对于挂靠经营药品行为国家食品药品监管局专门发文件进行过专项整治，这方面的理论性探讨也较多，基本看法都是“企业接受挂靠的，其性质应定性为出租证照；挂靠经营者进行挂靠的行为，应定性为无证经营，两者均是《药品管理法》明令禁止的行为”。 本案中涉及到了行政处罚中的“一事不再罚”原则。笔者认为，对这一原则的理解应以《行政处罚法》规定为准，即“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。法律只是明确规定了同一个违法行为，那么“两个以上行为人共同实施了一个违法行为”应该如何处罚呢？根据《药品管理法》的规定，如果药品生产企业未经批准委托生产药品的行为被发现，对委托方和受托方都要进行处罚，这种分别处罚并不违背“一事不再罚” 原则。出租、出借证照行为同样存在出租方与租用方、出借方与借用方，两者的违法行为都应受到处罚，漏掉任何一个违法行为都不能体现法律的公平、公正性。 本案中，个人甲租用证照后是否就算有证了，就可以合法经营了呢？《行政许可法》第八十一条明确规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。药品经营资格的许可必须依法取得，出租、出借许可证的行为被《行政许可法》、《药品管理法》所禁止，所以，租用或借用许可证经营药品的行为是不合法的，必须受到行政处罚。出租、出借许可证不是把许可证真正的交给租用方、借用方，而是把自己的许可证复印件交给对方，包括为其以本企业名义经营药品提供所需的资质证明、委托书、票据等。有时，作为出租方的企业还同时将许可证出租、出借给多人，且并不影响自己正常使用。在这种情况下，如果不对租用许可证的当事人进行处罚，将会导致非法行为合法化，进而助长违法行为；而对于出租许可证一方，依据现有法律也仅限于处罚租金的2～5倍。对挂靠经营行为的处罚力度降低，意味着当事人的违法成本减小，违法行为会更加屡禁不止，这不仅影响药品监管部门打击涉药违法行为的效率，而且还可能造成药品经营市场的混乱。因此，笔者认为对出租、出借许可证的双方都应进行处罚。 此外，在定性租用或借用许可证一方的违法行为时，不能机械地理解其是否有证，如有许可证的企业租用或者借用其他企业许可证经营药品，只要其超出原有许可范围经营，根据《药品流通监督管理办法》也应按照无证经营进行处罚。因为药品监管部门打击挂靠经营的原因就是，挂靠经营者在药品经营过程中不具有保证药品质量的规章制度、设施设备，不具有辨别验收药品的能力，没有合格的药品储存养护条件，容易给公众用药安全带来隐患；同时，由于其低成本运营，扰乱了合法企业的正常竞争，因此必须对其给予打击。 本案中，由于甲挂靠经营的行为构成个人无证经营药品，那么B公司是否构成从无证个人手中购进药品呢？笔者认为，这种情况要与从单纯无证的个人处购进药品有所区别。对于B公司购进药品的行为，因为其验明了供货方的资质证件，索取了相关资料，按规定对药品进行了验收，取得了对方的随货通行，这一过程符合法律规定，无主观过错和明显的管理漏洞。而个人甲是以A公司的名义经营药品，作为第三方的B公司并不知情，所以对其不应该实施处罚。执法人员在具体办案中应把握《药品流通监督管理办法》第十四条中“以本企业名义”这一要点，因为甲是以A公司的名义销售药品给B公司的，B公司相当于从A公司购进了药品，并无违法行为，不应按从无证个人处购进药品进行处罚。 综上所述，在定性处理挂靠经营各方违法行为时，药品经营企业因违反了《药品流通监督管理办法》第十四条的规定，应依据《药品管理法》第八十二条规定以出租、出借许可证进行处罚。被处罚对象有两个：一个是为他人以本企业的名义经营药品提供场所或者资质证明文件、票据等便利条件的药品生产经营企业，按出租、出借许可证处罚；另一个是租用、借用经营药品场所或者资质证明文件、票据的单位或个人，按未取得《药品经营许可证》经营药品进行处罚。对接受其药品的经营企业或使用单位，如无明显过错，则不应实施行政处罚。 案例评析：黑龙江省哈尔滨市食品药品监管局 于志深
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