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某县药品监管局在查处涉药违法案件过程中，发现部分药品经营企业将其药品零售经营权承包给内部职工，出租方（即法人企业）提供<<药品经营许可证>>给承包方使用，且双方之间有承包协议，有的协议还经县公证处公证。协议内容大致是承包方每月交管理费给出租方，所得其他收入全部归承包方所有，出租方不再给承包方发放工资。 对这种行为该如何定性？执法人员中，有的认为，企业内部职工以协议搞承包经营的形式，是市场经济中比较普遍的合法民事行为，企业内部职工而非外人承包经营药品，企业与其有工作上的支配与被支配关系，这种承包经营行为不违法。有的认为，药品是特殊商品，必须获得法定部门的特许后，方可从事药品经营活动。企业与内部职工签订的承包合同，实质上是以合法形式（以协议形式承包并经公证）掩盖非法行为（承包方未获得法定许可经营药品），按<<民法通则>>第五十八条第（七）项规定，该民事行为应属无效，同时也违反了<<合同法>>第五十二条第（五）项规定，合同无效。而且，出租方（企业）与承包方（内部职工）在签订承包协议后，已不是企业与职工的隶属管理关系，企业的出租行为与承包方的经营行为是两个独立的民事行为。因此，对这种行为，出租方与承包方都应受到处罚。 ■观点1：应该处罚 ▲对于话题中违法事实的认定，应该明确两个问题，一是承包协议是否有效，是否构成出租<<药品经营许可证>>、无证经营的违法行为，二是违法主体是否合格。 关于承包协议方面，首先，承包经营是指企业所有人在不改变企业资产所有权的前提下，将企业全部经营活动或部分经营活动交由他人完成，承包人以企业名义对外进行经营活动，并依合同分享经营成果的行为。而租赁，从合同法的原理分析，其实质是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的行为，二者是不同的行为，不能混为一谈。其次，由于药品是特殊商品，直接关系到人身健康和生命安全，属于行政许可设定范围，所以，未经法定许可不能从事药品经营活动。<<药品经营许可证>>是药品经营企业从事药品经营活动的法定凭证，根据<<行政许可法>>不得“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件”的规定和<<药品流通监督管理办法>>第十五条的相关规定可知，以任何形式出租<<药品经营许可证>>的行为都是违法的。再次，合同生效必须真实、有效，且不能违背国家法律、法规规定。话题中，药品经营企业固然有其自主经营权，但由于<<药品经营许可证>>的法定主体是药品经营企业，且其具有未经法定程序不可转移的特性，故其经营不能包括“提供<<药品经营许可证>>给承包人使用”的行为。承包人本无从事药品经营的资格，但其通过所谓的“承包经营”和承包协议的规定，获得了<<药品经营许可证>>的使用权，未经药品监管部门许可而取得了经营资格，这种以“发包”与“承包”合法形式掩盖出租许可证和无证经营的行为，已经违反了<<民法通则>>第五十八条第（七）项和<<合同法>>第五十二条第（五）项的规定，该民事行为和承包协议无效。 同时，应该注意的是，合同是否经过公证并不是合同有效与否的必要条件，只要合同内容无效，即使进行公证，该合同依然无效，公证并不是违法合同生效的免责条款。违法主体方面，由于承包人与药品经营企业签订了承包协议，二者之间已不存在隶属关系，但其却以药品经营企业的名义、使用其经营场所、提供其单据从事药品经营行为，并且使用的<<药品经营许可证>>正是基于承包协议由企业提供的，承包方并因此“每月交管理费”（实则租金），企业已经构成了变相出租许可证、承包方亦构成了无证经营药品的违法行为，二者都必须承担相应的法律责任。 山东省五莲县食品药品监管局 李军 ▲药品是特殊商品，从事药品经营活动必须具备法定的条件，通过法定程序取得<<药品经营许可证>>，这是<<药品管理法>>第十四条、第十五条和第十六条明确规定的。而话题中，企业与内部职工签订承包合同，将其药品零售经营权承包给内部职工，忽略了承包人应当具备的法定条件，只把<<药品经营许可证>>当作普通的物品进行承包出租，这明显违背了<<药品管理法>>和<<药品流通监督管理办法>>禁止出租<<药品经营许可证>>的规定，应当依据<<药品管理法>>第八十二条规定，对出租方与承包方进行处罚。 任何单位和个人都应当遵守法律法规的规定，不得凌驾于法律之上。企业与内部职工签订的承包合同经公证部门公证，看似依法办事，实质上是以合法形式（以协议形式承包并经公证）掩盖非法行为（承包方未获得法定许可经营药品），其行为明显违反了<<合同法>>第七条和<<行政许可法>>第九条的规定，同时也违反了<<民法通则>>和<<药品管理法>>的相关规定，该承包合同无效，出租方与承包方都应受到处罚。 陕西省商洛市食品药品监管局洛南县分局 郭军 ▲笔者认为，判断药品经营企业是否构成违法出租、出借许可证不是看有没有合同，不是看承包方是不是内部职工，而是看经营资格是不是发生了转移。话题中，经营企业将零售经营权出租给内部职工，即使雇佣关系依然存在，但其经营资格已由企业转移到了个人，且其未履行相应的变更手续。因此，出租方的行为显然违反了<<药品经营许可证管理办法>>第十二条“<<药品经营企业许可证>>是企业从事药品经营活动的法定凭证，任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租和出借”的规定，应依照<<药品管理法>>第八十二条的规定进行处罚，而承包方实质上并不具有<<药品经营许可证>>，应按<<药品管理法>>第七十三条规定进行处罚。 陕西省商洛市食品药品监管局镇安县分局 谢忠彪 ■观点2：并不违法 ▲话题中所反映的问题具有普遍性。药品监管部门考虑问题的出发点应当是药品质量有没有问题，而不应盯着企业的经营方式。换句话说，企业以何种形式经营是企业自身的事情，监管部门无须也无权干涉。从现有法规政策来看，企业内部承包经营是符合现行政策的也是法律未禁止的。药品虽然是特殊商品，对经营者有严格的市场准入制度，但它不能游离于市场经济之外。监管的着眼点应放在经营者是否按照GSP的要求经营药品，企业选择的经营方式是否影响药品质量。如果承包后的企业（原药品经营许可证所许可登记的事项不变，无论是否承包经营，它都无法改变原有企业的性质），其药品质量管理体系不变，仍能正常运转，药品进货验收、养护、出库等制度落实到位，能保证药品质量，那么，企业就无可挑剔。如果承包后的企业质量管理体系不能正常运行，难以保证药品质量，或者搞“体外循环”，避开原有的质量管理体系，那么监管部门只需依据<<药品管理法>>追究其不按GSP的要求经营药品的法律责任即可。 山东省食品药品监管局 张宗利 ▲承包经营是指在企业生产经营和收入方面,通过签订承包经营合同,明确规定各自的经济责任、经济权利和经济利益，实现所有权与经营权的相对分离，使企业真正成为自主经营、自负盈亏的经济实体的经营形式。话题中，首先，药店的法定代表人没变，药店的性质未变，同时，药店负责人和药店的所有员工均为企业的内部职工，也就是说承包经营合同的发包方是公司，而承包经营主体是企业的职工，虽然药店的经营权已属于承包的职工，但其所有权仍属企业，只是药店的经营权与企业的所有权相对分离而已。其次，通过签订协议，明确了企业与药店职工的经济责任、经济权利和经济利益，这仅仅是经营形式上的变化，而药店的所有权仍属于企业，药店所发生的法律责任最终仍由该企业承担。第三，根据承包协议来看，药店实行的是自负盈亏，企业并未收取租金和转让费，或进行盈利分成，享受企业的收益，并负担企业的经营风险，因此，企业并不存在将<<药品经营许可证>>买卖、租赁、出租、出借给他人的行为。相反，企业收取管理费，进一步说明该企业对药店负有行政等方面的管理责任。综上所述，话题中，企业将其药品经营零售权承包给内部职工应属于承包经营行为，不予处罚。 福建省光泽县药品监管局 谢小明 ▲出租许可证是<<行政许可法>>、<<药品管理法>>等法律禁止的，但企业将药品零售经营权承包给内部职工，不能按<<药品管理法>>第八十二条规定的出租许可证论处。因为企业将零售经营权承包给内部职工后，不再给承包方发工资，实质上是企业已将工资转嫁给职工，职工的承包权就是职工工资的部分转换，这属于企业内部经营管理形式的改制。从另一个角度讲，职工本身就是企业依法经过资格认定的药学技术人员或企业其他技术人员，承包只是该企业经营管理负责人的变动和经营风险的具体化、责任化。这种关系不能算是纯粹的出租与被出租关系。所以，药品监管部门不应处罚。 陕西省商洛市食品药品监管局洛南县分局 周国栋 ■观点3：视情况而定 ▲笔者认为，关键是看承包后的药店是否具有继续经营药品的资质条件，即药学技术人员的配备、软硬件设施等是否符合GSP要求。 第一种情况，若承包后药店经营情况与该零售企业<<药品经营许可证>>上注册的负责人、经营方式、经营范围相一致，应视其是合法经营。第二种情况，若承包后药店经营方式、经营范围、场地等未改变，药店负责人与质量技术人员均已配备，但与<<药品经营许可证>>上所列经营方式、范围等不相符，企业负责人也未到药品监管部门办理变更手续，药品监管部门可依据<<药品管理法实施条例>>第七十四条的规定进行处理。第三种情况，若承包后药店不具有经营药品的资质，如不具备药学技术人员，软硬件设施都不符合GSP要求，那么对该法人企业应按违反<<药品管理法>>第七十九条的规定进行处理；对承包者是否按无证经营论处，可视其违法事实、性质、情节以及社会危害程度酌情处理。 安徽省岳西县食品药品监管局 王三春 ▲笔者认为，应该视承包方是否具备药品经营资质而定。 第一种情况，如果承包方具备药品经营资质，出租方将其药品零售经营权承包给承包方就不属于违法行为。因为只要药店的<<营业执照>>和<<药品经营许可证>>上的主体没有依法变更，根据工商行政管理的相关规定，无论出租方有没有 与承包方签订合同或协议，都只是管理权的转移，义务和责任并没有发生法定转移，除非出租方与承包方所签订合同或协议上明确写明是出租、出借、转让<<药品经营许可证>>虽然承包方自行管理出租药店，且没有在出租方领取工资，但是出租方也并没有实质解雇承包方，承包方还是出租方的内部职工和法定营业人员，所以承包方也不属于借药品经营企业提供的条件进行药品经营。 第二种情况，如果承包方不具备药品经营资质，出租方还将其药品零售经营权承包给承包方的，双方都存在违法行为。无论出租方与承包方所签订合同或协议上是否明确写明是出租、出借、转让<<药品经营许可证>>，都应该属于出租、出借、转让<<药品经营许可证>>的行为。因为承包方不具备药品经营资质，就不能成为法定的药品经营者和无法取得<<药品经营许可证>>，出租方在明知的情况下，还让其承包药品零售经营权并收取管理费，实质就是出租、出借、转让<<药品经营许可证>>的行为，应按<<药品管理法>>第八十二条的规定进行处罚。承包方虽然是出租方的内部职工，但由于其不具备药品经营资质无法成为出租方的法定药品营业人员，因此，其承包出租方药品零售经营权经营药品的行为就属于借药品经营企业提供的条件经营药品。即使承包方自行聘请了有药品经营资格的人员参与其药品经营，但由于其自行聘请的人员不属于出租方的合法雇员，承包方也是属于借药品经营企业提供的条件进行药品经营，违反了<<药品流通监督管理办法>>第二十一条第七款的规定，按无证经营药品处理。 广东省封开县食品药品监管局 陈志毅 ■学者观点：合同无效依法查处 承包合同与租赁合同的关系，一直是法律上的难点。经济生活中，承包具有多种形态，如农民对集体土地的承包、司机与出租汽车公司之间的承包、企业与职工之间的承包。这些承包合同在承包物、双方权利义务等方面千差万别，难以确定其性质，法律上并未对各类承包合同做出统一规定。租赁关系则不同，是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的行为。<<合同法>>对于租赁合同有专章规定。在司法实践中，有些承包合同符合出租合同的特点，具有出租的性质，法院在审理时按照<<合同法>>中租赁合同的规定进行判决；有些则根据特定行业的法律法规进行审判。当事人之间法律关系的性质差异，决定所适用法律法规的不同。总的说来，承包是否属于租赁，应当视具体合同的内容来确定。 话题中，药品经营企业与职工签订承包经营合同，该合同是否属于租赁合同，合同是否合法，是否无效，这是私法上的问题；企业的行为是否构成出租或出借<<药品经营许可证>>，监管部门是否应当予以处罚，这是公法上的问题。二者有一定联系，又有一定区别。 行政许可证作为政府部门颁发的证件，赋予企业和个人从事某些行为的权利或资格。这种权利或资格是被许可人所特有的，其他企业或个人未经许可不得行使该项权利。<<行政许可法>>和药品管理法律法规对此有明确规定。<<行政许可法>>第八十条规定，被许可人“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的”，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。<<药品管理法>>第八十二条规定：“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款……”<<药品流通监督管理办法>>第十五条的规定则更为明确具体，药品经营企业不得向任何单位和个人提供经营柜台、摊位、发票、纳税及证、照等，为其经营药品提供条件，出租、出借、转让<<药品经营许可证>>。该<<办法>>第四十二条规定了相应的罚则。承包合同的订立，使承包人获得了从事药品经营的资格。而依据<<行政许可法>>和药品管理法律法规的规定，承包人没有从事药品经营的资格。从管理的角度看，承包后，药品零售企业的人员、资金、进货渠道、经营条件由承包人负责，企业失去对上述要素的控制，容易使药品经营过程中产生一些问题，造成假药、劣药的泛滥。从承包合同的内容来看，“出租方（即法人企业）提供<<药品经营许可证>>给承包方使用”，“承包方每月交管理费给出租方，所得其他收入全部归承包方所有，出租方不再给承包方发放工资”，双方的协议具有出租<<药品经营许可证>>的性质。虽然承包合同已由公证机关进行公证，但公证不能使违法合同变成合法，使无效合同变为有效，公证机关的公证行为是有瑕疵的。对违法合同进行公证，也违反了相关法律。 合同文件的名称并不重要，重要的是其内容与实质。话题中的承包合同具有出租经营许可证的性质，有关部门应当依据<<行政许可法>>、<<药品管理法>>、<<药品流通监督管理办法>>的具体规定进行处理。 承包合同是否合法、有效，则是私法上的问题。药品经营企业与职工签订承包经营合同，这一行为是否违反<<民法通则>>第五十八条、<<合同法>>第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”规定，值得商榷。<<民法通则>>和<<合同法>>的这一规定，通常是指为实现违法目的而实施伪装的民事行为。从本案中企业与职工双方行为的内容看，不含有欺骗或伪装内容，仅仅是规避法律的一种手段。笔者认为，按照<<合同法>>第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”，来认定承包合同无效更为合理。 北方工业大学 王爱民 |
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