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【释义】 企业承包经营是一种企业经营模式。企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。 中外合资经营企业承包经营合同是指中外合资经营企业与承包者订立的将中外合资经营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对中外合资经营企业进行经营管理的合同。该合同当事人因合同的订立、履行、变更以及终止而产生的纠纷，即中外合资经营企业承包经营合同纠纷。 中外合作经营企业承包经营合同是指中外合作经营企业与承包者订立的将中外合作经营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对中外合作经营企业进行经营管理的合同。该合同当事人因合同的订立、履行、变更以及终止而产生的纠纷，即中外合作经营企业承包经营合同纠纷。 外商独资企业承包经营合同是指承包者与外商独资经营企业签订的由承包者经营管理外商独资企业的合同。该合同当事人因合同的订立、履行、变更以及终止而产生的纠纷，即外商独资企.业承包经营合同纠纷。
乡镇企业承包经营合同是在坚持社会主义劳动群众集体所有制的前提下，按照所有权与经营权分离的原则，为确定劳动群众集体经济组织与企业的责权利关系而在双方之间订立的合同。
企业承包经营合同，是企业完善承包经济责任制的法律形式，是发包方按照所有权与经营权分离、责权利相结合的原则，将企业的经营权采取适当方式承包给企业经营者自主经营，由承包方向发包方承包上交利润等任务，而明确相互权利的协议。
1、企业承包经营合同的概念和种类
企业承包经营合同是指企业的主管部门或国家授权单位与经营承包者之间，在保持企业所有制不变的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，确定国家与企业责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的协议。根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，实行承包经营的企业是全民所有制工业企业。
根据不同的标准，可以把企业承包经营合同分为许多种类：
1）按承包指标范围，可分为单项承包和综合承包。
2）按承包指标形式，可分为实物指标承包和价值指标承包。 3）按承包指法标，还可分为上缴利润，递增包干；上缴利润基数包干，超收分成；上缴利润定额包干；减亏（补贴）包干等形式。 2、企业承包经营合同的特征
1）主体特殊。发包方是国家，一般由人民政府指定的有关部门来代表。承包方只能是企业。
2）合同的标的是企业的经营权。实行承包的企业所有权并不发生转移，仍然属于国家，经营承包的也并非是承包企业本身，而是它的经营权。这一合同的标的是一个复杂的集合体，它表现在承包者使用生产资料、组织生产经营、完成技术改造、上交国家利润、提高经济效益等经营活动各个方面。
3）合同主体之间关系的双重性。承包方与发包方之间，既有行政隶属的上下级关系，又有合同的平等协商关系，二者有机的结合，使它不同于行政合同，也不同于一般的经济合同，所以说，它是一种新型的合同关系，是我国生产经营责任制的法律形式。
2）承包前债权债务的处理
承包经营责任制并不改变企业的法律地位。企业承包后，对外签订合同的主体并不是由企业变为企业经营者。因此无论是承包前的债权债务，还是承包后的债权债务，它的承受者都是企业。承包方特别是企业经营者不能借口这些债务是承包以前的，而拒绝接受或承担责任。应在合同中明确约定前，即核定承包基数时，把承包前的债权债务考虑进去，并据此合理地确定利润基数和递增比例。如果确定承包基数和递增比例时没有考虑到承包前的债权债务，那么在承包过程中，企业应以债权人和债务人的身份负责受领或清偿。然后，对受领的债权，按其数额加进上缴利润指标；对清偿债务的支出，应从上缴利润指标中减去。 企业承包经营合同的特点
企业承包经营合同具有如下特点：
(1)企业承包经营合同是一种合法行为
合同的订立必须遵守法律，合同一经成立即受法律保护。发包方和承包方按照合同约定既享受权利又履行义务，任何一方不履行义务，都要承担法律责任。 (2)企业承包经营合同也是传统民法所称的契约
企业承包经营合同是发包方和承包方在协商一致的基础上达成的协议。 (3)企业承包经营合同当亨人双方的关系具有特殊性
企业承包经营合同的发包方和承包方，虽然具有行政上的隶属关系，但在签订企业承包经营合同时，双方的法律地位是平等的。 (4)企业承包经营合同的土体具有特殊性
企业承包经营合同的丰体是企业的主管部门(全民企业的主管机关是人民政府指定的有关部门，集体企业的主管部门是开办它的部门)和企业。主体是特定的，一方是企业，另一方是企业的所有者或管理者。这一点，使企业承包合同在主体方面区别于其他合同， (5)企业承包经营合同的客体具有特殊性
法律关系的客体也就是主体权利义务所指向的对象。企业承包经营合同的主体权利义务所指向的对象是企业财产。这里的财产，既包括厂房、设备等固定资产和原材料等流动资产，也包括企业信誉、产品商标，专利等无形资产。 (6)企业承包经营合同只转移企业财产的经营权，不转移其所有权
企业承包经营合同中，发包方让与的是企业财产的经营权，即占有、使用，收益和经营等一定的处分权，并不让与企业财产的所有权。 (7)企业承包经营合同是双务合同
企业承包合同中，发包方享有利润收取权，承包方享有企业财产经营权；发包方负有交付财产经营权的义务，承包方负有上交利润、完成技术改造等的义务。 2企业承包经营合同的主要内容
企业承包经营合同的主要内容，是合同中经双方当事人协商一致的，双方所享有的主要权利和承担的主要义务。具体有以下几个方面：
3签订企业承包经营合同的主要程序
(一)招标、投标阶段
由于企业承包形式不同，企业承包经营合同的承包方可以是企业法人，也可以是公民个人或个人合伙等。企业一般采取公开招标的办法通过竞争确定企业经营者。从目前情况看，有如下招标程序： 1．组织考评委员会。它的主要职责是负责承包标底的测定，对投标者进行资格审查以及对投标
者的治厂方案进行可行性论证。 2．拟定招标方案，发布招标书。考评委员会在对企业的资产进行测算、评估的基础上，确定标底，拟定《企业招标书》等，并在发包企业召开发标大会。 3．招标。考评委员会发标后，公民个人、经营集团或企业法人都可以按标书的规定，向发包企业投标。 4．公开答辩。由考评委员会组织答辩会，由投标人在规定时间内当众发布承包指标和承包方案，并回答群众与考评委员会提出的问题，以使投标者公开进行平等竞争。 5．民主评议、组织考评，择优选定中标人。 6．上级确认。考评委员会提出中标人以后，须报主管部门确认，并对确认的中标人正式下达聘书，签发企业经营委托书，赋予其企业法人代表资格。 (二)签订承包合同阶段
通过招标确定企业经营者以后，应由企业经营者代表承包方同发包方订立具体的承包经营合同，在平等、自愿、协商的基础上明确承包形式、承包期限、双方权利义务等内容。
(三)签(公)证阶段
企业签订承包经营合同是否经过鉴(公)证，各地的具体要求不一致。从目前情况看，实行承包经营合同鉴(公)证制度以后，增强了企业与政府部门的法律意识，合同的内容逐渐充实完备，合同的形式也日趋规范化，收到了比较好的效果。为了增强承包、发包双方当事人的法律观念，防止只要求企业如何做，而对主管部门没有约束力的“一面倒”合向的出现，应当强化法律手段，对企业承包经营合同实行签(公)证，使双方更好地受到法律的保护和约束。
【管辖】
根据《民事诉讼法》第24条关于合同纠纷案件管辖的一般规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。
如果案件系涉外案件，则应当根据《民事诉讼法》第24章的规定确定管辖。根据《民事诉讼法》第241条的规定，如果被告在我国领域内没有住所，则我国领域内的合同签订地、我国领域内的合同履行地、我国领域内的诉讼标的物所在地、被告在我国领域内可供扣押财产所在地、被告在我国领域内设立的代表机构住所地人民法院都享有管辖权。根据《民事诉讼法》第242条的规定，当事人可以书面选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，选择我国法院管辖的，不得违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条的规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
【法律适用】
我国没有关于企业承包经营的统一法律规定，处理企业承包经营合同纠纷的法律依据散见于不同的法律法规之中，如最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条等。
值得注意的是，如果系涉外案件，根据《合同法》第126条第1款的规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。但根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条的规定，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同，适用中华人民共和国法律。
【确定该案由应当注意的问題】
在企业承包经营合同纠纷这一第三级案由下，规定了中外合资经营企业承包经营合同纠纷、中外合作经营企业承包经营合同纠纷、外商独资企业承包经营合同纠纷、乡镇企业承包经营合同纠纷4个第四级案由。
根据我国法律和相关行政法规的规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业在一定条件下可以采取承包经营的方式。承包经营只是解决部分中外合资经营企业、中外合作经营企业经营管理不善、严重亏损的补充措施。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取部分中外合资经营企业、中外合作经营企业的收益。承包者可以是中国的公司、企业，也可以是外国的公司、企业，承包者通过与中外合资经营企业、中外合作经营企业订立承包合同的方式明确双方的权利义务关系。实践中，由于中外合资经营企业、中外合作经营企业承包经营引起的合同纠纷并不鲜见。
外商独资企业也称外资企业，是外国的公司、企业、其他经济组织或个人，依据中国法律，在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资并独立经营的企业。外国投资者的出资可以是自由兑换的外币，也可是机器设备、工业产权或专有技术等。外商独资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以采取其他责任形式。由于外商独资企业的全部资本由外国投资者所有，因此，外国投资者可以自主决定有关企业的一切问题，包括资金的筹措、职工的雇用、设备材料的购买、产品的销售、企业内部规章制度的制定以及日常的经营管理等。外商独资企业是独立承担民事责任的经济实体，它不同于外国企业或其他经济组织在中国境内设立的分支机构，如分公司和常驻代表机构，分支机构在法律上和经济上没有独立性。设立外商独资企业必须有利于中国国民经济的发展，国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外商独资企业。近几年来，外商独资企业已经成为中国利用外商直接投资中居于第一位的投资方式。外商独资企业可以采取承包经营的方式，承包者与外商独资企业通过订立承包合同的方式明确双方的权利义务，由于外商独资企业承包合同引起的纠纷是民事案件，因此，将外商独资企业承包经营合同纠纷列为民事案件案由之一。
乡镇企业实行承包经营是为了兼顾国家、集体、个人三者利益关系，调动企业经营者和生产者的积极性，挖掘企业内部潜力。通过由企业经营者代表承包方同发包方订立承包合同实现承包经营。乡镇企业承包经营合同中，发包方是企业的所有者，它的代表是企业所属的集体经济组织或企业的董事会；承包方为实行承包经营的企业，它的代表是企业的经营者。
关于处理承包合同纠纷案件的实施意见 一、本实施意见的规范范围
（一） 、本意见所规范的承包合同纠纷案件是指具有独立法人资格的企业、社会团体、 事业单位及其分支机构对与其无隶属关系的民事主体发包所引起的纠纷。
（二） 、以下案件不属于本实施意见规范的范围
1、因对内发包引发的纠纷； 此类纠纷是指具有独立法人资格的企业、 社会团体、 事业单位及其分支机构对与其有隶 属关系的自然人、法人发包所引起的纠纷。 由于此类纠纷不属于人民法院的受理范围，应驳回起诉。
2、因农村联产承包合同引发的纠纷；
3、因建筑工程承包合同引发的纠纷。
二、关于承包合同纠纷与相邻法律关系的区分 针对审判实践中大量出现的名为承包合同，实为租赁、挂靠经营的情况，要首先注意确 定案件的性质。
（一）承包合同纠纷与场地租赁合同纠纷的区分 1、承包合同所规定的承包范围一般包括了经营性文件、资产、经营场地及从业人员。 2、场地租赁合同则仅以场地作为合同权利义务的标的。
区分二者，主要从审查合同内容中是否涵盖经营性文件、资产、经营场地及从业人员等 方面加以把握。 如果合同规定的承包范围仅指经营场地而不包括经营性文件、 资产、 从业人员等或者 仅以场地作为计算承包费的依据，则应认定为场地租赁合同，不应按承包合同纠纷来处理。
（二）承包合同纠纷与挂靠经营纠纷的区分
所谓挂靠经营，是指挂靠者（一般为个体经营者、个人合伙经济组织、家庭手工业生产 者或经营者）定期或不定期给被挂靠者（一般为国有或集体企业及其分支机构）或其主管部 门、开办单位缴纳管理费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。
承包经营与挂靠经营共同之处在于承包人或挂靠人均以被承包人或被挂靠人的名义， 使用其经营性文件、印章或银行账号进行经营活动。
针对审判实践中所遇到的， 以签订承包合同为名实际从事挂靠经营， 或者以签订挂靠合 同为名实际从事承包经营的情况，应当从以下两个方面加以区分：
1、如果合同规定发包人或被挂靠人在提供经营性文件、印章或银行账号给对方的同 时，也将资产、经营场所或从业人员交给对方经营管理，则应认定为承包经营纠纷；
2、如果合同规定发包人或被挂靠人仅提供经营性文件、印章或银行账号给对方，而 不将资产、经营场所或从业人员交给对方经营管理，则应认定为挂靠经营纠纷。
另外， 审判实践中， 也常遇到商业性或服务性企业法人将其所经营的多种经营项目中的 某一项或经营柜台以承发包的形式交与公民个人、 法人或其他经济组织经营， 对外统一使用 该商业性或服务性企业法人的名义和营业执照， 统一开票纳税， 承包人定期向发包人缴纳承 包费、管理费或租金的经营方式。此类情况与单纯的承包合同和场地租赁合同不同，实际是 包含了场地租赁内容的挂靠经营方式。
在对外发生纠纷时， 应适用处理挂靠经营纠纷的一般原则， 而不应按照承包合同纠纷来 处理。
三、关于承包合同纠纷的诉讼主体问题
（一）承包双方因履行承包合同引起的纠纷。
1、发包人提起诉讼
（1）如果被告为共同承包人或承包人为合伙经营人的，应将共同承包人或合伙人 作为共同被告；
（2）如果有承包人和实际经营人的，应承包人和实际经营人作为共同被告。
（3）如果承包人是不具有独立法人资格的经营机构，应将其上级主管单位做为共 同被告。 （4）承包过程中出现转包 A、未经发包方同意，原承包人私自转包的，应将原承包人和新承包列为共同被 告； B、如果发包方在原承包合同签字盖章同意转包的，则新承包人和原承包人列为 共同被告； C、如果经发包方同意，发包人与新承包人签订新的承包合同，应视为更换承包 人，不再将原承包人列为被告。 ----------------------------------------------------------------------------
---7 回复：企业内部承包合同所产生的纠纷法院是否受理?
（5）如果承包人是独立法人，但在起诉时已经营期满，未清算的；或被工商行政 管理部门撤销、吊销、解散，未清算的；或已停止经营活动达一年以上，未清算的，应追列 其上级主管单位、开办单位或投资人为共同被告。
2、承包人提起诉讼的
（1）如果发包人是领取营业执照，但不具有独立法人资格的经营组织，则发包人 与其上级主管单位（部门）为共同被告。
（2）如果发包人是独立法人，但在起诉时已经经营期满，未清算的；或被工商行 政管理部门撤销、吊销、解散，未清算的；或已停止经营活动达一年以上，未清算的，应追 列其上级主管单位、开办单位或投资人为共同被告。
（二） 、承包人在承包期间对外经营引起的纠纷
1、因债权引起的纠纷 （1）在承包经营期间内因债权提起诉讼的，应由承包企业作为原告主张权利； （2）承包期满后，因承包合同期内发生的债权提起诉讼，承包人作为原告，直接 提起诉讼，但应将承包企业列为有第三人参加诉讼，以查明事实。
2、因债务提起诉讼的
（1）实行内部承包具有法人资格的企业，仅以承包企业作为被告；
（2）具有独立法人资格的企业自行对外发包的，承包企业和承包人为共同被告。
（3）具有独立法人资格的企业将下属分支机构对外发包的 A、该分支机构没有领取营业的，发包人和承包人为共同被告 B、该分支机构已领取营业执照的，承包企业分支机构、发包人和承包人为共同 被告。
（4）具有独立法人资格的企业的上级主管单位，将该企业发包给第三人的，发包 人、承包企业、承包人为共同被告。
（5）乡镇将其开办的不具有法人资格的企业对外发包而引起的债务纠纷，发包人、 承包企业、承包人为共同被告。
五、关于承包合同的效力问题 承包合同的效力问题适用合同法关于合同效力的一般规定， 以下几种特殊情况，承包合同应确定为无效。
1、国家法律、法规明文规定禁止发包的机构对外承发包的；
2、承包合同依法应当报主管机关登记、批准而未办理的；
3、转包合同未经原发包人同意的。
六、关于承包的法律责任
1、承包合同双方因承包合同引起的纠纷，依照承包合同的约定处理。
2、承包人在承包期间对外从事经营活动所引起的纠纷，应当根据不同的情况来确定 承包人、承包企业，发包人应当承担的法律责任。
（1）实行内部承包的具备法人资格的企业，由承包企业对外承担清偿责任。
（2）实行对外承包的，应以承包人为第一债务人，首先对外承担清偿责任；由承包企业承 担连带清偿责任； 承包人和承包企业财产仍不足以清偿的， 由发包人以其所有或经营管理的 财产承担补充清偿责任。
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