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原标题:合同法|关于企业承包经营合同的三个疑难问题解析
一提到承包，在商事审判上工作过的朋友可能会同时想起“农业承包”和“企业承包”，该两类纠纷多见涉及利益复杂、案情复杂、处理难度大等“外部特征”(现在想来，在商事审判庭呆了这些年，未协办、承办一起农包纠纷，也是一种遗憾)，今天的这篇文章主要讲的是企业承包经营合同纠纷，企业承包做为一种盘活企业、提升个人积极性、释放经济活力的方式，出现于改革开放初期，现如今在经营活动中仍旧广泛使用，所谓“有利益的地方就会有摩擦”，承包经营的过程中也出现了各类让人举棋不定的问题，《最高院民事案由》专门将“企业承包经营合同纠纷”为三级案由，其下包括四个案由:(1)中外合资经营企业承包经营合同纠纷、(2)中外合作经营企业承包经营合同纠纷、(3)外商独资企业承包经营合同纠纷、(4)乡镇企业承包经营合同纠纷。
本篇文章涉及的三个疑点问题包括:(1)承包效力问题;(2)内部承包问题;(3)案由定性问题;以下分述之。
(1)承包效力问题
承包的可能给企业以及承包人带去的好处无需赘言，但需要注意的是，“承包”这种方式并不是可以进入所有行业领域的，比如--制药。
(2011)皖民二终字第00158号判决就是这样一个例子，这是一起外商独资企业承包经营合同纠纷，一个人在承包某药厂一车间后，履行中双方产生摩擦，后该个人诉至法院要求确认涉案承包协议无效，而药厂则反诉要求该个人支付尚未支付的承包费以及经营期间欠付的由公司垫付的税款、应付工人工资等。该案的最终结果是法院确认涉案的承包协议无效。依据是《药品管理法》以及《国务院关于进一步加强药品管理工作的紧急通知》(国发[1994]53号)规定:“………对擅自从事药品生产、批发活动的单位和个人，应当坚决予以取缔。药品生产和批发企业不得承包给个人经营)，法院认为，该个人与药厂签订的《合作经营协议》，其实质是九华药业公司将其药品生产车间承包给不具有药品生产资格的陈跃军经营而收取固定的承包费，陈跃军则以九华药业公司的药品生产经营资格及名义对外经营，承担经营风险，获取经营利润。故双方之间的《合作经营协议》实际为企业承包经营合同，双方权利义务的内容应当认定为变相出租《药品生产许可证》，违反《中华人民共和国药品管理法》的强制性规定，应确认无效。
此外，笔者在处理类似纠纷时，曾发现《药品流通监督管理办法》第14条有如下规定:药品生产、经营企业不得为他人以本企业的名义经营药品提供场所，或者资质证明文件，或者票据等便利条件。笔者在相关的代理意见中引用了该办法及前述通知，但最终法院仍旧维持了涉案的药企承包合同有效(办法及通知的效力层级太低?抑或该第14条规定属于管理性规定?)笔者至今仍旧坚持认为，药企应实行最严格的特许经营制度，严禁实施承包，如果对药企的承包有效，那全社会的在药品生产这一块的导向就混乱了，“示范效应”即是更多的无资质的主体会通过承包经营的方式介入药品的生产经营，其他需要政府特许经营的行业也可以采用承包的方式进入，即是在变相的否定特许经营制度。
此外，在矿产行业实际也存在着类似情况，律师在客户起草类似合同时，一定要注意行业的特殊性，避免亲手为将来的纠纷埋下一颗“雷”。
(2)企业内部承包问题
企业内部承包这种经营方式是时代的产物，或许因为那是一个摸索前进、法规缺失的年代，才会产生此类纠纷，当然现今也不少。对于如何处理企业内部承包，目前司法实务观点已经有比较成熟的观点。
在无讼上搜索，其实因为“傻傻搞不懂内部承包”(签订合同时)最终闹上法庭的纠纷着实不少，从根本上来说，企业内部承包是企业转换经营机制的一种较普遍的经营方式。对于内部承包的认定，企业内部承包合同纠纷是否属于人民法院受理民事诉讼的范围，决定于企业内部承包合同是否属于民事合同。只有有平等主体之间签订的承包合同才属于民事诉讼管辖的范围，而那些未摆脱管理、人身隶属关系的内部承包则不属于民事诉讼的范围，此类内部承包进入诉讼程序，基本面临的是裁驳的局面。
虽然原劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》(险字[1992]27号)指出:企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保障权益。但正如前段所述，内部承包能否进入民事诉讼范围，取决于双方当事人之间的关系、地位，当承包人的独立性超越了隶属性，除了劳动关系这根纽带以外，与企业外部承包没有两样，虽然双方在合同中规定有承包方应接受管理的内容，但合同的主要条款仍体现是平等主体的民事法律关系，如包工包料、自负盈亏等。自主经营、自负盈亏是承包经营的最显著特征，涉案合同实际上是企业经营权承包合同，它明显地体现出承包人与企业之间的平等性特征，这种承包关系具有民事法律关系的性质，应属于民事法律的调整范畴(案情详见(2015)鲁商终字第479号判决书)。
认定此类承包是否属于平等主体间的内部承包抑或外部承包，需要结合具体案情具体分析，当然无论是外部承包还是超越隶属关系的内部承包，承包人一般都具备“自主经营、自负盈亏”这个特征，而企业往往是收取固定的承包费，当然在一些承包中，企业也会对承包人所生产产品质量安全有所把控。
(3)案由定性问题
之所以将该问题单独提出，是因为笔者发现，实践中，当事人在此类纠纷的抗辩中，有意或者无意的将承包与联营、租赁等概念混淆，并对法院对案由的确定提出质疑。
1)承包与联营。(2015)湘高法民二终字第215号判决即是一例混淆承包与联营的例子，该案一审将案由定为联营合同纠纷纠纷，理由即涉案合同为《联营协议》，二审对此予以纠正，将案由纠正为承包合同纠纷，理由即是涉案协议第四条联营模式中约定，由甲公司公司实行承包经营，风险自担，自负盈亏(法复〔1996〕16号批复指出当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。笔者认为案由的确定也是这个道理)，整体说来，承包中，是由承包人负担风险的，而在联营中，风险是共担的。
2)承包与租赁。在案由的认定上，不管是承包与租赁，
还是承包与联营，实际都是根据合同的具体内容来定性案由的，而不仅仅是合同名称。(2017)浙03民终767号判决书中，二审法院同样对一审所定案由企业承包经营合同纠纷予以肯定，涉案合同名为《租赁合同》，但其中的不仅有对对公司资产使用权和经营管理权的租赁之外，还有原告与被告约定税后利润250万元(含本数)以内归李国荣、之外双方均分，以及被告公司股东在原告经营期间于2011年10月8日形成股东会决议向银行贷款700万元的行为，远非资产使用权和经营管理权租赁所能涵盖，一审法院确定本案案由为企业承包经营合同纠纷更切合本案基础法律关系，二审法院予以维持。(来源:无讼阅读)
作者简介
吴珲，北京市炜衡律师事务所律师，前法官。在法院工作期间，发表各类文章数百篇(见人民法院报、法制日报、北京日报等媒体)，办理各类商事、执行案件一千多件。先后荣获优秀书记员、优秀党员、宣传先进个人、调解能手等荣誉。执行领域:金融、能源、中高端商事争议解决。
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