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执行 | 诉执问题五问五答系列(二)

 昵称46712677 2017-12-20

 

本文为作者向无讼阅读独家供稿,转载请联系无讼阅读小秘书(wusongyueduxms)

本专栏的文章采用的是问答形式,并非笔者对相关问题拥有权威性的答案,仅仅采用这样一种方式,与读者朋友分享自己对一些问题的看法或者是自己的一些经历而已。话不多说,切入今天的正题。


一、问:可否在合同中约定送达地址,适用可能产生的诉讼?


答:可以。上一篇文章谈到了公告送达的问题,确实,公告送达的程序确实冗长了些,很多时间都消耗在了等待中,俗话说:先小人,后君子。其实在诉讼中对与将来可能出现的诉讼约定送达地址,对双方来说都是一种保障。北京市第四中级人民法院曾发出司法建议,建议银行、金融机构以合同约定送达地址、明确法律责任的方式解决“送达难”问题,甚至同时制作了规范化、模板化合同建议条款供参考。


《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中规定:当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。


同时在运用中,即具体条款的书写上,需要结合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》。该规定第四条规定:送达地址确认书的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等内容;第十一条规定:因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。


二、问:调解过程中我方做出让步,达成调解后,对方依然没有按调解书履行债务,对于该种情况如何应对?


答:调解中,出于尽快摆脱诉累、收回成本的需要,一方当事人往往会在调解过程中作出一定的让步,比如不要求利息、违约金等,使对方尽快履行(如案件判决处理,作出让步的当事人往往能拿到比调解书主文所确定的更多的案款)。


但实践中,作出让步的情况下不履行调解书的情况比比皆是。


一方当事人的让步并未取得预期效果。


出现这种情况,根源还是在于违约成本过低,对方当事人在衡量收益与成本后,认为即使违约也对其损失不大,所以变得更加有恃无恐。


对于这种情况,我个人认为,设置“防守条款”是比较好的做法,即对于金钱在双方达成调解意向后,在加上第二项,如“未按上述期限还款,则XX仍需按100万元给付XXX并负担相应利息/支付违约金XX多少万元”,如你方提出上述条件而对方又坚决不同意,我的建议就是结束调解,等候法院判决,因为对方用实际行动告诉你方其真实意图。


三、问:撤诉、调解的情况下,对于诉讼费,有的法院会退,有的法院不退,究竟怎样才是合适的操作方法?


答:实践中,确实是存在不同法院对可退费的情况、退费比例掌握尺度不一的情况。笔者在此所介绍的,是依据《诉讼费用交纳办法》的规定给出的结论。


根据该办法规定:以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,减半交纳案件受理费;适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。现实中,大部分案件在立案时,通常都是以简易程序立案,除非需要转入普通程序,大部分案件即在简易程序中结案,即当事人在立案时交纳的已经是减半收取的诉讼费。


例:当事人在立案时交纳诉讼费100元(简易程序),如该案以调解或撤诉方式结案,此时不存在退还诉讼费50元的情况,因为此时的收费已经是减半收取,即此案的普通程序应收诉讼费200元。


四、问:甲起诉乙丙,在开庭前期,乙发现甲丙之间签订的合同中有约定仲裁条款,在该种情况下,乙应如何处理?


答:这是笔者近期接触到一个例子。当然,案件事实需要法院进一步调查。不过,从诉讼策略的角度来说,乙的一种比较合理的做法的是与丙形成“战略同盟”,由乙方提出管辖权异议。


《仲裁法》第十九条规定:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。《仲裁法》第二十六条规定:当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。


站在乙方的角度,该案如丙提出管辖权异议,案件即无法进入实体审理,按照《仲裁法》的规定法院对于该种情况应当驳回甲方的起诉(还有一种处理方式是甲方自动撤回起诉)。一旦如此操作,对于甲方来说,其策略的难点在于无法同时将乙丙栓在一起,而只能在两个不同的程序中来向二者主张权利。


对于乙来说,之所以要与丙结为“战略同盟”,是因为对其来说,如果丙一旦放弃主张管辖权,同意开庭,则案件即进入实体审理阶段,而且在无回旋余地,仲裁协议即行失效。


还有一个小“知识点”笔者在和大家分享(恕笔者学识浅薄):根据《仲裁法》规定,并非只有单独起草的仲裁协议属于仲裁协议,在合同中约定的仲裁条款同样属于仲裁协议。


五、问:什么情况下可以“终结本次执行程序”?(简称本终)


答:在谈这个问题之前,实际上还得谈谈另一个问题:即如果一个案子,在法院穷尽所能采取的执行措施后,法律文书所确定的义务仍旧无法履行,这种情况下,判决书是否就是等同于“法律白条”?我记得在人民法院报某期对某专委的专访中,其曾指出在穷尽执行手段后,法律文书仍旧未得到履行,这是市场经济条件下,当事人可能会遇到的一种经济风险。


那么怎么样才能算是穷尽执行手段呢,传统观念中,只要采取了“四查”手段后无结果,即可采取本终措施。“四查”包括查询银行存款、机动车、房、股票。


实际上,随着网络的发展,现在进行上述查询已经非常方便,很多法院已经实现了足不出院,即可查询上述信息。同时,甚至可以实现在线对银行账户的冻结、扣划,在目前的条件下,除了银行账户外,还可以对当事人的支付宝、微信账户进行查询。除了传统的四查以外,笔者个人认为,对符合条件的当事人,还可采取司法拘留措施,并视情况是否列入失信被执行人名单。


通常一起执行案件的的法定执行期限为6个月,我个人建议在此周期内至少进行两次以上的四查无结果后再考虑是否以本终结案。同时,如采取本终结案的方式,我个人认为对于执行员而言此时程序性的工作十分重要,具体风险点包括:合议庭合议-力争取得当事人同意—裁定送达当事人。

 


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