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[提要]《监察法（草案）》提出了“公职人员”的法律概念，对其外延进行了列举。用“公职人员”取代《刑法》第93条的“国家工作人员”，进一步完善公职人员的内涵和外延，并对《刑法》有关职务犯罪的相关条款进行修改，应是下一步立法的方向。 关键词：公职人员 国家工作人员 目前，《监察法（草案）》正在广泛征求意见，其中的第十二条规定，监察机关按照管理权限对公职人员进行监察，这是我国在职务犯罪领域中首次提出并使用“公职人员”的法律概念。 一、《监察法（草案）》中“公职人员”概念的立法进步 《监察法（草案）》在立法中首次提出并使用“公职人员”这个概念，而没有使用“国家公职人员”，更没有采取《刑法》中的“国家工作人员”的概念，是立法中的一个重大进步，具有里程碑式的意义。从该立法草案中列举的公职人员的外延来看，较好地解决了对刑法中国家工作人员认定的意见分岐。 一直以来，我国法学界受西方国家制度、政党制度等观念的影响，不主张将中国共产党的机关、民主党派和工商联机关等列为宪法中的国家机构，既是宪法的重大缺陷，也是我们道路和制度不够自信的表现。因此，刑法只能采用比较模糊的做法，没有直接对“国家机关工作人员”的内涵和外延作出规定，在司法实践中按照惯例和司法解释来处理。 从我国宪法第三章对国家机构作了专门规定来看，根据宪法设定的机构就是我国的国家机关，在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。但是，从我国的现实情况来看，还有一些机关与上述国家机构一样，在我国政治和社会生活中具有重要作用，在这些机关中从事公务的人员，或者根据法律授权，或者受国家机关的委托，实际行使或者部分行使着国家机关的职权，虽不属于宪法意义上的国家机构工作人员，但在司法实践中也往往认定为国家机关工作人员。 97《刑法》颁布后，笔者于1997年在《浅议国家工作人员》一文中，从宪法角度提出了国家机关外延与具体行使公权力机关不一的问题，并建议从立法原旨出发，采用广义国家机关的概念，通过立法解释或司法解释进行扩大解释的方式解决刑法中国家工作人员的争论。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中规定“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。”，这一解释是从宪法的角度进行的解释。同时，该纪要中还规定“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员”。这就实际上对国家机关工作人员进行了扩大解释，但它始终存在合宪性的问题，成为学界诟病的立法缺陷。 《监察法（草案）》第十二条第（一）项中的列举的公职人员，其实对应的是《刑法》规定的“国家机关中从事公务的人员”，也就是国家机关工作人员。该条在最高法院司法解释的基础上，采取了直接列出中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关等国家机关，回避了学术界一直争论的“国家机关”的内涵和外延问题，也避免了与宪法中规定的“国家机构”的不一致而引发的合宪性问题。《监察法（草案）》在最高法院司法解释基础上，把中国共产党机关与其他机关并列，同时把司法解释中一般群众不易理解的权力机关改为人大机关，把日常普遍认为是公检法司的司法机关改为审判机关和检察机关，用词更加精准和科学。 其次，《监察法（草案）》中采用的是“公职人员”而不是采用“国家公职人员”，实现了对所有行使公权力人员监督的全覆盖。该法第十二条第（二）至第（四）项所列举的“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；国有企业管理人员；公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员。”，其与刑法第九十三条第二款规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员”的范围基本一致，即以国家工作人员论的情形。可见《监察法（草案）》中“公职人员”的概念彻底摒弃了身份论的观点，同时用词中有一定的调整，如国有事业单位改为了公办教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位。 97《刑法》相较之前的刑法而言，引入了“公共财产”代替“国有财产”，是一个很大的立法进步。但没有用用“公职人员”来代替“国家工作人员”，不能不说是一大遗憾。这次《监察法（草案）》将“基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员”纳入公职人员的范围，是一个很大的立法进步，体现的是对所有公职人员的一致要求，而不管该行使公务人员是国家公务还是集体公务。同时较好解决了一直以来刑法中对集体组织人员在从事某些事务中是国家公务，而在从事另外的事务中又是集体事务的难题。我们应该树立不管是国家公务还是集体公务都是公务，都应该是相同的纪律和法律约束，而不该从是否由财政供养或者是涉及国有资金资产来区分为国家公务和集体公务。 二、《监察法（草案）》中“公职人员”概念的立法缺陷 《监察法（草案）》未对“公职人员”的内涵予以定义。内涵定义揭示事物质的方面，回答“什么是”的问题；外延定义反映事物量的方面，回答“哪些是”的问题。《监察法（草案）》第十二条规定，“监察机关按照管理权限对下列公职人员进行监察：（一）中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。”这一规定，从逻辑学上分析，给“公职人员”下的是一个外延定义而不是内涵定义。外延定义虽然在某种情况下比内涵定义更能帮助人们明确一个概念的具体外延，但在执法过程中无法从内涵定义去解释和执行。 《监察法（草案）》列举的国家机关尚不全面。相对于最高法院的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》而言，《监察法（草案）》中列明的国家机关中缺少了军事机关。目前，我们正在进行的监察体制改革试点虽然暂时没有在军队系统推行，但军队系统的纪委与军事检察院也面临着下一步的改革，那么新的《监察法》就应该将军队中的公务人员纳入公职人员的范围。其次，按照现在我国政治、社会的现实情况来看，工会、妇联、残联、科协、共青团等人民团体机关一般是按照公务员单位或参公单位管理。97刑法中将“人民团体中从事公务的人员”，而这次《监察法（草案）》中自始至终没有出现“人民团体”这个词，令人纳闷。那么人民团体机关是否属于法律法规授权或者受国家机关委托管理公共事务呢？显然，这里面有一部分是按照相关的法律、法规成立并开展工作，如《工会法》对工会组织进行了规定，但其他的人民团体大部分不是按照法律、法规成立的组织。那么这些人民团体是否属于基层群众性自治组织呢？勉强作为全国性的群众组织还可以，显然不是基层群众性组织，从事的更不是集体事务。那么是否可以作为依法履行公职的人员呢？参照最高法的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》来看，依法履行公职的人员主要是指人大代表、政协委员、人民陪审员、人民监督员等，人民团体机关的工作人员很显然不符合作为其他依法履行公职的人员来对待。 《监察法（草案）》中规定的国有企业管理人员过窄，不利于对国有企业有关人员的监督。97刑法规定，国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员，以国家工作人员论。显然这一规定的表述，比《监察法（草案）》的规定国有企业管理人员要宽泛。虽然刑法的规定也不够严谨，因为国有企业包括了公司制的国有企业，刑法的规定犯了种属重合的错误，《监察法（草案）》统一规定为国有企业更为科学和严谨。但《监察法（草案）》对国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业中从事管理的人员，没有纳入公职人员的范围，也是不够全面和准确，不利于对国有资产的保护和降低了对这类人员的廉洁要求。 《监察法（草案）》中未纳入公办合作组织和公益性组织中从事公务的人员。一直以来，在我国有供销合作社、信用合作社等公办合作组织的存在，还有红十字会、慈善会等公办的公益性组织，还有许多的非政府组织，他们既不属于国家机关序列、也不是国有企业或公办事业单位，对于这些人员也应当一并纳入公职人员的范围进行监督。 三、用“公职人员”取代“国家工作人员”的立法路径 用公职人员取代国家工作人员涉及到宪法、刑法、监察法等法律，特别是在我们国家目前法学理论还不够自信的情况下，难度很大。以目前的监察法制定为契机，再适时修订刑法，最后取得共识后修改宪法，从根本上解决合宪性问题，是较为稳妥的立法路径。 对《监察法（草案）》的修改建议。建议对该草案第十二条修改为：“监察机关按照管理权限对经依法选举或组织任命担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的公职人员进行监察，公职人员包括:（一）中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、军事机关、人民团体和民主党派、工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员，以及国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委派到非国有企业中的管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位，以及公办合作组织、公益组织、非政府组织中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。” 对刑法“国家工作人员”的修改建议。建议将刑法第九十三条规定的国家工作人员修改为公职人员，从内涵和外延与《监察法》一致。同时对渎职犯罪中的国家机关工作人员概念作出规定，建议规定为：“国家机关工作人员是指中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、军事机关、人民团体机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员” 对刑法中职务犯罪主体的修改建议。目前97刑法对职务犯罪中的贪污贿赂方面的主体限定在国家工作人员，对渎职犯罪方面的主体限定在国家机关工作人员，对基层群众性自治组织中不涉及国家事务的腐败犯罪设定为职务侵占和非国家工作人员受贿、挪用资金罪等。同时，立法解释对基层群众自治性组织中的人员在从事征地拆迁等七类公务时的贪污贿赂类犯罪，按国家工作人员论处。建议在基层群众自治性组织中从事集体事务管理的人员纳入公职人员后，对刑法第八章贪污贿赂罪中主体由国家工作人员统一修改为公职人员。如此，还可以避免将来监察法颁布后，对职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金类犯罪，监察委和公安机关多头管辖和监督的问题。
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