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诉为非诉，以讼止讼。 赢在二审，笑到再审。 金讼圈导读： 一、本案是一起国有公司的总经理，促成2笔融资交易，收取顾问费高达3亿元，结果被判入刑全部没收的震撼案例。 二、本案法院认为，利用职务便利，自己经营与其所任职的国有企业同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪；为谋取不正当利益，促成交易，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。 三、在投融资领域，加收融资顾问费现象很常见。当事人如果是普通公司职员，是否还会涉嫌什么罪名呢？欢迎关注文末金讼圈提示的另一“收融资顾问费2400万元一审判刑11年”经典案例。 案例索引： 江苏省高级人民法院于2017年9月6日作出的（2017）苏刑终29号刑事裁定书。
案由及案件当事人： 上诉人（原审被告人）：吴小军，南京来恩投资管理有限公司法定代表人，曾任农银国联无锡投资管理有限公司总经理。 江苏省淮安市中级法院审理江苏省淮安市人民检察院指控的被告人吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿一案，于2017年1月5日作出一审判决。宣判后，原审被告人吴小军不服，提出上诉。
一审法院判决认定： （一）主体身份事实。农银国联无锡投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日，股东为无锡国联资本管理有限公司（国有独资有限公司，持股30%）、农银无锡投资咨询有限公司（以下简称农银无锡，持股70%）。农银无锡系农银国际（中国）投资有限公司（也称为“北京总部”）的全资子公司。农银国际（中国）投资有限公司的股东为农银国际控股有限公司（在香港设立）。农银国际控股有限公司的股东为中国农业银行股份有限公司及其投资成立的捷骏公司。 被告人吴小军原系农业银行江苏省分行员工，2011年10月24日被聘任为投资银行部总经理，经江苏省农行党委组织部研究提任正处级。2011年12月，吴小军被派至农银国际控股有限公司，任农银国联总经理（正处级），2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴小军赴无锡国联任职、2012年12月5日吴小军向农银国际提交了个人辞呈、2013年1月25日吴小军签订了离职承诺书、2013年4月9日的农银国联的董事会决议，解聘吴小军的总经理职务。 （二）非法经营同类营业事实 1、被告人吴小军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏宁集团接洽并提供融资服务的便利，得知苏宁集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员周某2以苏宁集团需融资5亿元项目立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，被告人吴小军个人决定私下运作苏宁集团融资项目。吴小军联系了农业银行秦皇岛分行，并由该行作为资金托管银行，大连银行作为出资行，安徽国元信托（以下简称安徽国元）作为信托通道。2012年7月19日，苏宁集团与安徽国元达成借款10亿元的借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴小军通过其朋友黄某控制的如皋港务集团下属中港担保有限责任公司与苏宁集团签订财务顾问协议。2012年7月和9月，苏宁集团依照约定分别将5000万和3500万财务顾问费汇至江苏中港担保有限公司。上述款项有580万元通过江苏金海岸投资建设发展有限公司于2012年7月27日直接汇至吴小军账户，剩余款项中的7220万间接通过吴某账户交付给吴小军（江苏中港公司扣除税款700万），吴小军非法获取顾问费7800万元。 2、2012年6月份，被告人吴小军经原省农行同事王某3引荐，结识了南京丰盛集团老总季某1。经过吴小军和季某1的商谈，初步认为可以用丰盛集团的六合文化城项目融资。吴小军遂安排农银国联的李某2和丰盛集团对接，并完成项目的尽职报告。2012年9月经北京总部风险合规部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目实施。在与丰盛集团的接触中，吴小军得知丰盛集团需要在年底前融资30亿元，遂决定利用自己实际控制的来恩公司来完成丰盛集团的30亿元融资项目。 被告人吴小军接手该笔业务后主要联系了宏源汇智公司落实项目的资金方和过手方，以安徽国元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。为确保自己的收益，吴小军将自己的收益通过两部分拆分实现，一部分由来恩公司和丰盛集团签订财务顾问协议；一部分由来恩公司和安徽国元签订财务顾问协议。在吴小军的斡旋下，丰盛集团所需的30亿融资项目分别在2012年11月，由丰盛科技与安徽国元签订了8亿元借款合同；2012年12月丰盛科技和安徽国元签订了12亿元的借款合同；2013年1月丰盛投资集团和安徽国元签订了10亿元的借款合同。在这三笔借款合同的同时，丰盛集团下属的江苏省房地产发展实业有限公司与来恩公司签订了财务顾问协议。在相关一揽子借款协议中，来恩公司又与安徽国元签订了财务顾问协议。 2012年12月至2013年6月，江苏省房地产发展实业有限公司陆续支付给吴小军及其指定账户共计13105.8万元（预扣税款814.2万元）；2013年1月至2014年7月，安徽国元信托共支付来恩公司财务顾问费共计10013.979453万元。吴小军共从该项目中非法获利23119.779453万元。 （三）对非国家工作人员行贿事实 12012年11月份，被告人吴小军为运作丰盛集团30亿元融资项目，联系了宏源汇智公司的胡某2寻找重庆农商行作为出资方，民生银行苏州分行作为名义担保方，并与安徽国元、过手方重庆光大银行等机构确定收益比例。在第一笔融资8亿元时，被告人吴小军为了掩盖该30亿项目系农银国联的业务，在与胡某2的电子邮件中要求胡某2保密。2012年11月底，在北京和胡某2见面时确定给予胡某2个人好处费700万元。后由吴小军控制的来恩公司于2013年1月14日、2013年2月22日、2013年3月28日、2013年7月17日，分别汇款180万、100万、150万、262.5万至胡某2指定的上海坤山投资管理咨询有限公司、上海市挺友投资管理有限公司（其中吴小军扣除税款7.5万元，合计692.5万）。
一审法院判决认为： 被告人吴小军利用担任农银国联无锡投资管理有限公司总经理的职务便利，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。被告人吴小军为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人吴小军归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
一审法院判决结果： 被告人吴小军犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。被告人吴小军扣押在案的犯罪所得赃款予以没收，上缴国库；不足部分，继续追缴。
二审法院审理认为： 归纳上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本案争议焦点有三： 一是上诉人吴小军是否具有非法经营同类营业罪的主体身份；二是吴小军为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务与其任职的农银国联经营的业务是否“同类”；三是吴小军在为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务中是否谋取不正当利益；本院综合分析评判如下： 关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军不具有非法经营同类营业罪的主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，（1）根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条的规定，农银国联系国家出资企业。上诉人吴小军作为农银国联总经理系国家出资企业工作人员。（2）上诉人吴小军原系由农业银行江苏省分行党委研究任命的国家出资企业中的国家工作人员。2011年11月，中国农业银行股份有限公司人力资源部（中国农业银行党委组织部）将其调动至农银无锡并推荐为农银国联总经理（正处级）人选。根据《意见》第六条“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，上诉人吴小军系国家出资企业中的国家工作人员，具备非法经营同类营业罪“国有公司经理”的主体身份。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务与吴小军任职的农银国联经营的业务不属于同类营业的上诉理由及辩护意见，经查，（1）农银国联登记的经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，其中未明确包括财务顾问、融资咨询、服务等业务。但证人朱某证言证实“企业管理咨询”包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费，撮合资金供方和需方达成协议。即开展财务顾问、融资咨询、服务等业务并未超出“企业管理咨询”范围。该证言与农银国联业务二部的内部管理制度第五章业务板块规定的可开展业务的范围相一致。（2）2012年7月经吴小军审核的农银国联《上半年工作总结及下半年发展规划的报告》、2012年10月《近期工作总结及下阶段发展规划的报告》中均明确农银国联开展“财务顾问”业务并将已经立项论证的为苏宁集团、丰盛集团、鑫泰集团提供财务顾问服务业务作为重点项目推进。（3）农银国联以农银无锡名义为苏宁集团提供的3亿元的财务顾问融资咨询服务。（4）农银国联的《投资管理制度》第二章公司业务分类中，规定公司投资业务包括财务顾问类业务。（5）证人李某2、秦某1、周某2、杜某、曾某1等人证言均证实农银国联可以并实际开展财务顾问业务，上诉人吴小军以往亦予以供认，证人证言与上诉人的供述与上述书证相印证。上述证据足以证实农银国联自成立就实际开展财务顾问业务。综上，上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军的行为不具有社会危害性的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴小军作为国有公司的经理，利用职权擅自将本单位正在开展的业务转由其个人经营，不仅严重违反公司管理的法律规定，破坏了公司的经营管理，同时破坏公平竞争的市场秩序，其本人从中获得了高达3亿余元的非法利益。该行为具有严重的社会危害性。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军给予胡某2692.5万元不构成对非国家工作人员行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，（1）吴小军为丰盛集团融资提供财务顾问服务属于非法经营同类营业行为。因此吴小军与宏源汇智投资公司主管公司融资、投资业务的副总经理胡某2联系请其帮助寻找出资方、名义担保方，属于为了谋取不正当利益。因此，吴小军为请胡某2尽快帮其落实出资方而给予胡某2692.5万元，符合刑法第一百六十四条对非国家工作人员行贿犯罪的构成要件，依法构成对非国家工作人员行贿罪。（2）根据吴小军以往供述和胡某2证言，其二人是通过他人介绍取得联系，吴小军给胡某2送款是为了请胡某2尽快帮助联系出资方。吴小军及其辩护人提出吴小军给予胡某2钱款是因胡某2妻子身患重病需要巨额医疗费，属朋友之间帮助行为的辩解及辩护意见无充分依据。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人吴小军身为国有公司的总经理，利用职务便利，自己经营与其所任职的农银国联无锡投资管理有限公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪；上诉人吴小军为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。其一人犯数罪，依法应予数罪并罚。吴小军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。检察员发表的意见成立，本院予以采信。
二审法院裁定结果： 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 金讼圈提示： 普通公司投融资人员，如果利用职务上的便利，在投融资交易中私自加收融资顾问费，其行为涉嫌构成职务侵占罪。欢迎参阅金讼圈案例《收融资顾问费2400万元一审判刑11年，冤不冤？39组证据揭秘投行潜规则【金融裁判规则102】》 诉为非诉，以讼止讼。 赢在二审，笑到再审。 |
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