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关键词: 诉讼法/证据法/衡平原则 内容提要: 文章认为，衡平原则在法律适用中的作用已为越来越多的法官所认同，然而将衡平原则引入诉讼法、特别是证据法中，让法官在分配举证责任、取舍证据时也适用衡平原则，在国内法学界还是一个新课题。文章就衡平原则在证明责任中的运作与意义作浅显的分析，希望能对准备制订中的《民事证据法》有些微帮助，对我国的法官审理案件有所启示。 一、衡平原则与证明责任的概念及相关理论问题 1·衡平原则的概念 衡平(equity)一词起源于英国中世纪兴起的、与普通法或普通法院并列的衡平法和衡平法院，主要涵义是公正、公平、公道、正义，也指严格遵守法律的一种例外，即在特定的情况下，若机械地遵守某一法律规定反会导致不合理、不公正的结果，因而就必须适用另一种合理的、公正的标准。司法实践中的衡平原则，主要是以衡平的实质性含义为基础，吸收了衡平法的宗旨与精神，提炼出来的法官在审理案件和适用法律时所应普遍遵从的一种原则。衡平有抽象衡平与具体衡平之区分，本文所谈的衡平原则，侧重于具体的衡平，指我国法官处理案件时，在准确把握法律的精神和价值的前提下，结合案件的具体事实，借助于法官的社会经验知识，从立法的主旨出发，以公平正义之心来行使自由裁量权，从而在举证责任分配上真正实现程序公正，达到公正裁判目的的一种价值取向。 2·证明责任的概念及相关理论问题在英国法学词典中，证明责任是指“证明在法庭上主张的事项是真实的义务”[1].我国1984年出版的《中国大百科全书·法学》将“举证责任”定义为“民事诉讼当事人对自己所提出的主张中须确认的事实，承担提出证据的责任”;而曾庆敏主编《法学大词典》中定义“举证责任”即“证明责任”，指“司法机关或者当事人承担证明其主张的义务。对证明责任的含义，在学术界有两种观点:一种认为证明责任要求搜集、提出证据证明案件事实;另一种认为证明责任不仅要求搜集和提出证据，还要求调查证据和判断证据。”这些观点受我国当时形势背景所限，反映了国内长期以来，教科书、理论界和司法实务界一直以举证责任来称呼证明责任，对两者并没有加以区分。其实两者在含义上是有区分的，从英美法系和大陆法系的证明责任来看，它是一个可以细分的概念。 在英美法系中，证明责任(burden of proof)是一个总称术语，由说服责任(persuasiveburden)和举证责任(burden of production)。说服责任又称法定责任(legal burden)，指当事人按照要求的证明标准，说服事实审理者基于全部证据确信有关争议事实为真实或具有充分盖然性的责任。当事人若无法依证明标准卸除其所负的说服责任，将在争议问题上承担败诉的结果。举证责任又称证据责任(evidence burden)，指当事人就某一事实有责任提交足够的证据以证明其有理由获得有利于己的事实认定[2].举证责任的要素为: (1)当事人有义务提出适当的证据证明某些系争事实，以便法官在被证明的事实基础上做出对其有利的认定; (2)如果当事人未能适当履行举证责任，他就有可能承担在特定主张上失利的风险，这与说服责任履行不能的后果有所不同; (3)举证责任一旦由一方当事人适当履行，它便具有转移的效力，即他方当事人因此而承担举证责任;最后，举证责任是否已经适当履行，取决于证明标准是否达到[3].而在大陆法系，证明责任被分为行为责任和结果责任。行为责任即行为意义上的证明责任，又称主观的证明责任、形式上的证明责任，指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的责任;结果责任即结果意义上的证明责任又称客观的证明责任、实质上的证明责任，指当案件系争事实最后仍处于真伪不明状态时，主张该事实的人要承担不利的后果。未尽结果责任的一方，如案件系争事实存否处于不明状态时，将受不利之裁判;但未尽行为责任，仅涉及法官的心证，不能为有利之影响，当案件系争事实处于不明状态时，并不当然受到不利之裁判。故结果责任不存在转换给对方当事人的问题，但行为责任则发生举证责任的转换问题。 尽管大陆法系的行为责任和结果责任与英美法系的举证责任和说服责任在产生和运作的机制上存在一定的差异，然而大陆法系中的行为责任与英美法系中的举证责任，大陆法系中的结果责任与英美法系中的说服责任，在各自体制发挥的功能上却呈现出不谋而和、异曲同工的特征。主要体现在: (1)行为责任与举证责任与当事人的事实主张相伴随，该种责任如不履行，必然直接遭致不利的裁判后果; (2)在诉讼终结时，导致结果责任产生的条件是案件事实仍处于真伪不明状态，而导致产生说不服的责任是当事人一方不能提供足够的优势证据，亦呈现出的一种真伪不明的事实状态; (3)结果责任是相对一方特定当事人而言的，尽管举证的行为责任可以在当事人之间反复转移，但结果责任始终不发生转移问题，它与一方当事人的事实主张固定相联;而说服责任亦与特定一方当事人的事实主张相联系，始终不能发生转移问题，但举证责任则因为一方当事人提供足够的证据，使之转移至另一方当事人;(4)两种责任的审判后果都是不利的后果。英美法系的诉讼在终结时，一方当事人因不能提供足够的优势证据而实际承担说不服的责任(或风险);大陆法系的诉讼在终结时，一方当事人因不能提供充分的证据，而致案件事实仍处于真伪不明状态时，也要承担不利裁判的责任[4]. 二、衡平原则在证明责任中运作的重要性及前提 1·衡平原则在证明责任中运作的重要性 证明责任是民事诉讼中最复杂的问题之一，所以有“证明责任乃诉讼的脊梁”之法谚。我国《民事诉讼法》中对举证责任的规定只有第64条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，只论及了行为意义上的举证责任。最高院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》规定稍微详细点，论及了行为责任和结果责任，完善了“举证责任倒置”规则，也规定了特殊情形下举证责任的分配规则，可其级别只是司法解释。而专门对证据进行规定的《民事证据法》还只是民间性质的起草阶段。况且由于法律语言本身的局限性，任何高明的立法者都难免在法的制定过程中出现立法技术上的其他疏漏，使得法条较为原则、抽象，有时同一法条可能会引起不同的理解。既然再完美的法律都无法完全避免疏漏，如何认清法律规范的价值追求，通过法律授予的自由裁量权来减少法律的疏漏或者法律的规定与公平、正义之间的冲突，使司法与法律的意旨相符，对于一个真正意义上的法官是一个不容回避而又棘手的问题，同时也是十分重要的事情。故而举证责任分配制度需要以公平、正义为核心的衡平原则在举证责任分配中有举足轻重之地位。 2·衡平原则在证明责任中运作的前提 既然衡平原则在证明责任中有如此重要的地位。那么，是否在证明责任的分配中随时随处都可适用衡平原则呢?答案当然是否定的。法官不能随意将举证责任分配于原告或被告一方，或将原告的责任任意倒置到被告的头上，这样将会完全改变当事人的诉讼结果的承担，实际上与法官任意创设实体法的结果是一样的。我国有的学者甚至提出“举证责任倒置必须法定化”，认为这样更有利于贯彻立法法的精神，忧虑法官若享有极大的自由裁量的权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。希望实体法中应明确限定，如在侵权法中对严格责任的抗辩事由做出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由[5].这样苛刻的需求就剥夺法官的自由裁量，且事事都有法律明定不太可能。然而对法官在证明责任分配中适用衡平原则，也确实需要加以一定的条件限制，让法官能够更好地利用司法审判权判明是非真伪。 笔者认为在现时中国，法官在运用衡平原则分配举证责任时，需要考虑受以下条件的限制: 首先，必须是法律和司法解释对证明责任的分配没有明文规定。法律通常规定3方面的内容: (1)就主张有利于己的事实做出原则性的规定; (2)对于特定事项做出证明的规定;(3)就无需举证的事项做出例外的规定[6].有的学者认为每一条法律规范都是对证明责任分配的规定，这似乎太倚重于证明责任，证明责任兼跨民法与民事诉讼法两大领域，同时受二者的价值支配，仅在实体法中显然无法做出充分规定，然实体法却也往往对证明责任的分配作了规定。不说《拿破仑法典》、《德国民法典》、《美国统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》是如何规定的，单我国法律，这样的规定也是很多的。如《民法通则》第123条规定，就将证明被告从事对周围环境有高度危险的作业造成自己受损害的事实的证明责任分配给了原告，被告如提出免责主张，则须承担损害是由受害人故意所致的证明责任。《专利法》第57条第二款规定“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这条法规将被告的制造方法没有侵犯原告的专利权的证明责任分配给了被告。另外，我国《海商法》和《合同法》以及最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等司法解释多处规定了证明责任的分配。在这种情况下，法官应该直接根据法律规定，而不应自己创设不合法的证明责任的分配方式。 其次，在法律没有明文规定时，须当事人对证明责任没有以契约的方式进行约定。契约在民法追求正义的价值中一直有十分重要的地位契约是私人之间对于利益的“自愿”分配方案，正因为“契约等于自由”，而“自由等于公正”，故人们顺理成章地相信“契约等于公正”。而在民诉法领域，许多国家承认当事人对自己诉讼权利的选择或约定，我国也逐渐意识到该问题，在民事诉讼法中规定了协议管辖、选择督促程序或诉讼程序、选择调解或判决终止诉讼等程序选择权。如果我国的诉讼当事人的法律意识深厚到能够在诉讼中签订证明责任契约，而这种契约的规定又没有违反我国有关法律的规定，也没有侵犯国家和他人的利益，那么法官就应尊重当事人对自己诉讼权利的选择或约定，进行证明责任的适当分配。 当以上两点皆不存在时，法官依据什么标准来分配证明责任?这就涉及到证明责任的核心问题:证明责任的分配规则。该规则最早可以追溯到罗马法时代的两大原则:其一为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”。之后有许多的学说来阐释和深化罗马法的原则，直到德国的莱奥·罗森贝克在20世纪来临之际提出的规范说，至今仍为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说以及实践操作规则，成为大陆法系证明责任分配的基本原则。罗森贝克认为，凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任;否认权利存在的当事人，应就权利妨害要件、权利消灭要件或权利制约要件的存在事实负举证责任。可见，该学说将民事实体法条文分为4个类型:权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。这种划分标准的功能设置，体现在审判实务中，当遇到出现当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可依据该标准对待证事实进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，做出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利影响的一方当事人。规范说的背后隐藏着实体目的和价值，与维护民事法律秩序以及禁止私力救济的民事诉讼基本原理相符合。它要求每个当事人都应当对其诉讼行为承担责任，使双方当事人实现诉讼武器平等。我国属于成文法国家，长期重视法的统一性与稳定性，采用统一而稳定的规范说，可以增强当事人对证明责任分配标准的可预测性和对司法的信赖性，也便于法官操作。然规范说也不是放之任何案件都能适用的，该学说产生后，也受到其他学说的挑战。特别是在损害赔偿法领域，当规范说因缺乏灵活性，难以适应有关诉讼武器对等、平等分配危险及证明贫困等引起的问题时，法官就应该运用衡平原则，形成对具体案件的证明责任分配的特别规范。 三、在证明责任中适用衡平原则的若干思考与建议 1·举证责任的倒置———衡平原则在证据立法中的现实应用。规范说体现了难以枚举的实体法和程序法上的利益衡量，而我国许多法律、司法解释也不乏对衡平原则的规定。举证责任的倒置就是民法和民诉法为了追求法律公平正义观念的特定价值，而在一定情形下规定的对当事人的特别救济。当由于待证事实的性质和由于当事人取证难易等因素而引起当事人的举证能力有差异时，法律用其稳定和权威，迫使当事人的举证责任倒置，从而使在诉讼举证中能力低下、势力单薄的受害者在贫富两极分化、交通事故、医疗事故、危险作业、环境污染和产品责任等各种严重的社会问题出现时，能够获得较多的理赔的可能性。这也体现出近代民法理念从形式主义向实质主义的转化，民法的价值取向从法的安定性向社会秩序化的变更。如我国民诉法关于特殊侵权的规定，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对侵权诉讼中的举证责任分配与举证责任倒置的规定，都能正视当事人经济地位、举证能力上的不平等，其救济意图都闪烁着人性的光环，符合世界秩序对人文精神终极关怀的价值目标。 2·自由心证的起点———衡平原则在举证责任中的实践作用。自由心证并不是法官在判定证据证明力时才有的专利，在证明责任中法官同样能运用自由心证来体现自己对公平正义的执着追求。这些衡平原则的精神，有些特别典型的或明显的，已经体现在举证责任倒置或其他实体法或程序法中;而目前在我国司法审判中，对于有些非典型的或新类型的案例，法律与司法解释都尚未涉略，而法官又不能拒绝裁判，这时法官应考虑到衡平的思想，运用自己从审判实践和生活中取得的经验，使衡平原则完美地适用到举证责任的分配之中: (1)谁在危险领域?举证责任的分配要考虑到当事人在法律上或事实上能支配的生活领域，比如某些不法行为侵权领域和契约关系中，在受害人请求损害赔偿的场合，若让受害人承担对损害事实、加害人的过错、加害行为与损害后果的因果关系和加害行为的违法性的证明责任，显然是有利于被侵害人，特别是因果关系的证明，常常不能以人们的一般知识能力去判断、识别，对被害人来讲是相当困难的，使其在权利救济的道路上关山难越，不符合法律公正的价值目标。如果在损害原因出自加害人能控制的危险领域，让被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任，而加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明，这样重新分配举证责任考虑了预防损害的发生，反映了分配公正性的要求。 (2)谁离证据最近?距离证据的远近是指举证责任的分配要考虑到当事人的举证难易程度，以举证的便利情况作为分配证明责任的标准。拥有证明待证事实的证据，或易于获得证据的当事人，就该事实之存在与否负举证责任;而远离证据的一方或证据贫困方则被免除证明责任。我国的《关于民事诉讼证据的若干规定》中也规定，当事人有确凿证据证明对己有利的证据掌握在对方当事人手中，可申请法院责令其提供，对方当事人拒绝提供的，可推定对其不利，因为根据一方当事人证明、或根据相关证据和经验法则发现对方当事人是距离证据最近的人，而其又有妨碍举证的行为，故法官可将证明责任的后果由该方承担。 (3)盖然性的高低。法官在个案中对举证责任的分配要考虑到当事人主张的待证事实盖然性高低的平衡。当事人双方的举证处境平衡的，要在当事人双方间均衡地分配举证责任;当事人双方的举证处境不平衡的，要向举证处境占优势或主张待证事实盖然性低的一方倾斜，加重其举证责任;当事人双方举证处境、主张的待证事实盖然性高低完全失衡的，应当将举证责任分配给举证处境占绝对优势或主张的待证事实盖然性极低的一方当事人，对举证处境占绝对劣势或主张待证事实盖然性极高的当事人的，则应免除其举证责任[7].因为在事实不明的情况下，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实的不发生更能接近真实而避免错误的判决。 (4)证据应对当事人有利。当事人的主张应该有利于自己，其所提出的证据也应该对证明自己的主张有利。除当事人由于不懂法律而使自己陷于不利诉讼处境之外，法律基于对人性的尊重，不能规定迫使当事人承担于己不利的证明责任。法官在举证责任的分配时不仅要考虑到让当事人主张的事实有利于自己，而且基于衡平原则的精神，如果对方违反诚信原则及真实义务，故意毁灭或伪造证据、阻止他人作证或者指使他人作伪证，应让该方承担更重的证明责任，或将证明责任倒置给该方;若对某一事实本不负证明责任的一方当事人因故意或过失行为，造成该诉讼唯一的证据灭失，从而使待证事实无证据可用时，该方当事人应就证据灭失行为所致的待证事实处于不明状态负证明责任。 (5)对弱势方的保护。在损害赔偿领域的证明责任分配中有一个“攻击者原理”，意思是任何人对于自己受到的损害，只要其损害赔偿请求权没有在法律上或事实上得到承认，就必须由自己承担。为此，向他人提出损害赔偿请求的人必须就请求权的成立进行主张和立证。然而该“攻击者原理”也有例外。如果提出损害赔偿请求的是当事人双方中力量悬殊的弱者或没有其他权利救济可能性的当事人，举证责任的分配应考虑对其的保护倾向，以符合当事人之间的利益平衡。如德国民法就规定，雇员请求赔偿时，应由雇主就损害发生与违反义务两者之间的因果关系负证明责任。案例千变万化，而人性、公平与正义的原理却是各国法官共同追求的目标，我国的法官在审理具体案件时，亦应考虑到当事人能受到保护的因素，在证明责任分配中对弱势者作适当倾斜，以维护社会良好的秩序，取得较好的社会效果。比如在共同危险致人损害案件中，由于受害人是这一案件中的弱势者，也没有其他的法律救济途径，若按一般侵权诉讼的证明责任承担方式，受害人缺乏确定谁是加害人的证明能力，将要承担无法获得理赔的诉讼后果，而由共同危险行为人承担损害非自己行为所致的证明责任，在不能证明时即追究共同过失，而受害人只须承担损害事实存在的证明责任，这样对各方当事人都比较公平。 法官作为社会利益的分配者，若在审判案件的核心阶段———确定证明责任的分配之时，能适用衡平原则，综合考量当事人之间的利益平衡、举证的难易、对请求者的权益维护等因素，使用自由心证这个法律所赋予的武器，将会使法官的自由裁量权更具有社会说服力，从而: (1)有利于架构更合理的诉讼程序的核心制度;(2)增强司法裁判权威性; (3)实现法的价值的终极目标———正义与秩序; (4)有利于实现我国的法治目标。 注释: 作者简介:潘家祥，上海市黄浦区人民法院审判员;陈 红，上海市黄浦区法院助理审判员 (上海 200002) [1] 齐树洁主编:《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第169页。 [2] 齐树洁主编:《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第171页。 [3] 李浩:《英国证据法中的证明责任》，《比较法研究》1992年第4期。 [4] 毕玉谦:《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第471页。 [5] 王利明:《举证责任倒置必须法定化》，《人民法院报》2002年12月20日。 [6] 叶自强:《民事证据法研究》，法律出版社1999年版，第177页。 [7] 刘金友:《论我国举证责任分配的基本原则》，何家弘主编:《证据法论坛》(三)，中国检察出版社2001年版，第201页。(潘家祥 陈红) 出处:《社会科学》2004年第6期 |
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