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注：《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”现行民诉法对此已经有所改变。 〖本文来自网络，署名作者：张兵〗 这篇小文章应该更像是一篇小论文，而所谓写论文就是把简单的问题复杂化，而作为律师在处理法律问题时则有时需要把复杂的问题简单化，如医生直指病灶；也有时则需要把简单的问题复杂化，法律艺术品----合同书。下面请听我巍巍道来： 朋友之情，衍生赔偿纠纷。 简明案情： 甲系奥迪车的车主，乙系甲的朋友。乙借甲的奥迪车在元旦期间使用，正常行驶的轿车停在路边突然自燃，虽经119消防官兵奋力扑救，但一场大火过后，只剩废铁一堆。公安消防大队作出火灾原因认定书，认定：“车辆火灾的起火部位是汽车变速箱后侧的汽油管部位。火灾原因不明。” 财产损失已经产生，责任必然需要承担。究竟让谁来承担火灾过后的损失呢？ 让乙承担呢？乙确实挺委屈的，借了一辆车，莫名其妙地着火了，回头要赔一辆车是太不公平了！让甲承担呢，甲更冤枉，车借出去就开不回来了。 于情于理怎么解决呢？ 法律不讲理，而是讲法！ 本律师从专业角度为您分析本案： 律师的视点看现实中的个案时有时的确与老百姓看的问题的方式是不一样的，这个视点就是法律真实。法律真实自然是区别与客观真实的，客观真实其实是已经过去时，只是停留在人们的某段记忆里的。又因为人们在感知客观真实时存在着理解和认知能力的区别，即存在因人而异，所以客观真实是无法被直接还原的。但法律真实则是可以衡量感知的，法律真实是在有证据证明的基础上根据证明力的大小而呈现出来的。法律真实比客观真实更可靠、更加注重证据的作用、证据与事实之间的关系，因此得到越来越多的认同。所以法律真实又称为经证据证明的事实，人们常说的打官司就是打证据就是源与此，而这又与诉讼制度改革中一项制度叫形式正义结合了起来。 本案的关键点也即在此，即火灾原因的证据证明责任上。 公安消防大队作出火灾原因认定书，认定：“车辆火灾的起火部位是汽车变速箱后侧的汽油管部位。火灾原因不明。” 的结论使本案的裁判变的复杂。 因为汽车自燃原因如果是油管质量原因，则生产厂家担责。如果驾驶员驾驶不当磨损油管则自担其责，而如果油管老化久未维护则由车主自行承担瑕疵责任。而这火灾原因不明则使上述问题变成一场证据问题，也就是举证责任分配的问题。 举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。而我国民法的举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证。”指的是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。有原则就有例外，除了举证责任倒置和过错推定外《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。又称：实质分配。实质分配标准是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配，在我国又被称为不完全的自由心证主义。 法官的举证责任的分配自由裁量权要受两个因素的制约：一、立法依据；二、理论基础。 一、立法依据 1、根据公平原则。所谓公平，是指在人们的社会关系中应当具有的利益均衡。公平是一个社会历史范畴，是随着私有财产的出现及其分配不公而产生的。公平原则是人民法院的司法原则，就举证责任而言，适用该原则应考虑以下几个方面：a、考虑举证的难易程度。即谁主张的待证事实容易举证证明，就分配给谁承担举证责任。b、考虑与证据的距离远近及控制证据的情况。即把举证责任分配给与证据距离近而且能够控制证据即收集证据能力强的一方当事人。c、考虑待证事实发生的盖然性。即把举证责任分配给主张待证事实发生的盖然性低的一方当事人。 2、根据诚实信用原则。所谓诚实信用，是指民事主体在设定与处理民事权利义务关系时，应本着诚实信用的原则与行为规范，做到诚实不欺，不损害他人利益，全面履行自己的义务。诚实信用原则起源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官依据诚实信用和公平正义原则裁判案件的权力，后来大陆法系国家均把它作为民法的一项基本原则，被称为“帝王条款”。诚信原则在法官分配举证责任中所起的作用，主要是对妨碍证明的一方当事人课以举证责任。在具体的审判实践中，如一方当事人有故意毁灭、隐匿、伪造证据或以胁迫、贿买等形式阻止对方证人出庭作证，或者拒不配合勘察、鉴定等不诚信行为致使案件事实真伪不明无法查清时，法官可根据诚信原则把本应由对方承担的举证责任分配给妨碍证明的一方当事人承担。 3、考虑当事人的举证能力。即把举证责任分配给举证能力较强的一方当事人。所谓举证能力，是指基于各种因素而使当事人之间在履行证明责任的行为能力上所产生的差别状态。有的因素是属于主观的，如一方聘请律师而另一方没有聘请律师。有聘请律师的一方当事人举证能力相对较强；有的因素是属于客观的，如证据与当事人之间的远近距离以及取得有关证据的难易程度。离证据较近的一方当事人举证能力相对较强。 二、理论基础 1、规范说（Normentheorie） 规范说是由罗森贝克提出的著名学说。罗森贝克主张以法规要件分类为出发点，并主要以法律条文的表义和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系，以此分配举证责任。由于规范说使深奥复杂的举证责任分配理论趋于平易，便于人们理解和操作，因此在长达半个世纪之久的时间里成了德国学术界占绝对支配地位的学说，并为德国判例所接受。 罗森贝克认为，举证责任分配原则只有一条原理，即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明的责任。”罗森贝克将民事实体法规范分为四类：其一是权利发生规范（Rechtsbegründende Norm）；其二是权利妨碍规范（Rechtshindernde Norm）；其三是权利消灭规范（Rechtsvernichtende Norm）；其四是权利限制规范（RechtshemmendeNorm）。并在此基础上确定了自己的举证责任分配原则，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否定权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任。” 2、危险领域说（Gefahrenkreistheorie） (1)、危险领域说的基本内容及评价 危险领域说是一种被认为区别于规范说的有关证明责任分配的新理论。其倡导者是德国学者普霍斯。霍普斯关于危险领域说的发想源于霍普斯对德国一系列判决的研究。这些判决在涉及合同违约的诉讼中，在如何分配证明责任的问题上，有比较特殊的地方。普氏发现，从水源案开始，法院对于来自“涉及危险领域”的损害原因处于真伪不明状态时，则由被告负担证明责任。而不是像过去那样，关于损害原因事实的证明由原告承担。普霍斯从这些判决得出一个结论：在危险领域应当适用一种新的证明责任分配的原则。所谓“危险领域”，按照普氏的界定，是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域。在这个“危险领域里”，被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。这种加重加害人证明责任的分配理论出于以下考虑：1、被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，因此，难于提出证据。2、相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有关案件的情况，因此，容易提出证据，加以证明自己的清白。3、德国民法中有关当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。[1] 危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。根据规范说的证明责任分配原则，主张权利产生的人就应对权利产生的法律要件事实举证。在损害赔偿的场合，损害赔偿请求权能够成立，就必须证明以下法律要件事实：（1）存在损害事实；（2）加害人有过错；（3）加害行为与损害事实有因果关系；（4）加害行为是侵权行为。如果上述事实由受害人承担，显然加重了被侵害人的利益。尤其是加害行为与损害事实的因果关系的证明，对于被害人来讲往往相当困难，特别是在现代工业化时代，因果关系常常不能以人们一般所具备的知识去判断、识别，这就给受害人的权利救济设置了障碍。因此，必须反思法律要件分类说，积极考虑如何分配证明责任。危险领域说的最大特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式构成，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据。在这一点上，危险领域说似乎是待证事实分类说的回归，但实际上危险领域说并没有完全否定法律要件分类说。不过是主张在某些领域（危险领域）里考虑证明难易和损害救济预防因素。具体地讲，只在不法行为侵权领域和契约关系领域中考量举证难易和损害救济预防等因素。应当说危险领域说在方法论上改变了过去规范说的教条主义，在证明责任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。 (2)、危险领域说的问题点 危险领域概念的模糊性是其首要的理论问题。危险领域说的特色在于首先划定一个领域或空间范围，然后在这一领域实行一种证明责任分配的原则，以此来弥补原来规范说的不足和缺陷。但这一理论的问题点是何谓危险领域并不明确。定义一个抽象的概念似乎并不难，难在能否将这一概念在每一个案件中具体，即能否具体适用。正如汉斯。普维庭教授所言：普霍斯对危险领域的定义太广，几乎债务人的所有行为都被囊括在其中。这一来，他自己为危险领域说设定的空间范围也就完全被抛弃了。 按照普霍斯的观点，当某个东西已转移给被告之后，如果发生毁损、丢失时，被告应对免责事实加以证明，因为损害原因，处于“危险领域”。但事实上造成该物毁损的原因有很多，有的损害原因并不在被告的控制当中。例如，被第三者盗窃；在运输过程中，受暴风雨袭击而受损；但按照德国商法的若干具体规定（商法第560条、590条、594条第1款、617条、第766、第786条），关于免责事由的证明仍然由被告加以证明。当某种危险转移到债务人的责任领域时，就构成债务人危险领域，但是，在这里，法律仍然是将“危险归责”作为证明责任分配的基准，并没有将危险领域作为分配的标准。而“危险归责”与“控制的可能性”并没有内在的联系。也就是说在这种情况下并没有把当事人的控制和支配作为分配标准。这显然与普氏的观点是不同的。[2] 普氏指出，案件事实的变动或变化处于被告的控制之下时，该领域属于被告控制的危险领域，被告应当承担免责证明的责任。所举的典型例子是，患者因手术治疗的过失受到损害时，由于不可能要求医生像机器一样精确地进行手术，因此，也就不能让医生无条件地承担因过失所发生的责任。另一方面，患者在手术中处于被麻醉的状态，对于不具备医疗知识的患者来讲，就不应当让其证明医生的医疗过失。患者只要证明医生的行为与损害的联系就足够了。[3]这是因为，医疗过程属于医生控制的危险领域。但在这个例子中却存在这样一个问题，即医生之所以承担无过失证明责任的根据实际上并不是危险领域，而是因为患者无法证明的状态。[4]危险领域说虽然也强调了证明的难易是考量证明责任分配的因素，但证明的难易有时与危险领域是冲突的。例如，电影院案（联邦法院判例，《保险法杂志》1996，292）中，原告到被告处（电影院）看电影。由于人多拥挤，原告被挤到电影院的一道门附近。后来才发现原告倒地失去知觉，事故原因不得而知。虽然，按照危险领域的观点，原告处于被告控制的空间，但却不能认为被告就更接近证明有无过错的证据，被告要证明自己无过错同样是很困难的。 因此，在这一案件中，德国法院就没有采纳危险领域说来分配证明责任。[5] 对危险领域的另一批评是，在契约法方面，有关归责事由的证明责任，德国民法在有关条文当中，已运用转换证明责任的方法加以解决。因此，在学理已没有必要再区分危险领域，予以分配。在侵权行为方面，如果对归责事由的证明有困难时，可以通过表见证明或证明责任转换的方法加以解决。立法者也已经注意到证明困难的情形而规定了证明责任转换的情况，因此，依据危险领域说来分配就没有必要。[6] 普维庭教授在对危险领域说进行分析之后指出，“如果事实上不是从危险领域，责任范围领域或责任危险圈出发进行分析，而实际上使用了‘利益衡量法学—社会政治学和法伦理学以及根据实际关系，亦即按照空间领域和客观的可能性’之类的术语来分析问题的话，人们则不能将衡量证明责任分配的所有因素都笼统地用危险领域说来代替。”[7] 3、盖然性说（Wahrscheinlichkeitstheorei） 盖然性说，又称实质分配标准说，属于新说的一种，是在全面否定规范说的基础上建立起来的学说。其创始人是原东德学者赖奈克（Reinecke）和原西德学者瓦亨多夫（Wahrendorf），他们分别于1976年3月和4月发表了奠定盖然性说的论文。其中，赖奈克主要是在民法和劳动法领域通过对规范说的批判，主张以盖然性考量为基础，以广泛认可“法官创造举证责任规范”来展开举证责任分配标准论证的；瓦亨多夫则仅从损害赔偿法领域，力求通过复数的实质性标准来构筑举证责任分配标准体系。虽然两位学者的学说存在论证对象领域上的区别，但在以盖然性（Wahrscheinlichkeit）作为举证责任分配标准方面却是共同的。为此，德国学者将这两种学说以及与此相类似的学说通称为盖然性说。 关于盖然性说的优点和缺点，按照德国学者的评价，盖然性说在综合当事人间利益考量以及强调被害者救济或社会保护等方面具有一定的合理性，但它存在下列两点明显不足：第一，盖然性高低的确定具有随案而定的特点，因此，以盖然性作为举证责任分配标准缺乏统一性，这与规范性标准相比就是不具有法的安定性和法的可预测性；第二，盖然性说将证明尺度也纳入举证责任分配标准领域，而证明尺度应当属于证据评价领域，并且是与举证责任标准相独立、相区别的问题，在理论上不应将两者混同视之。 而本案中即应采用危险领域说的举证责任分配原则，从而加重了借用方也就是乙方的举证责任，在无法证明火灾不是由自己驾驶操作不当造成时，就需要承担不利于己的法律责任。 注释： [1] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。 [2]参见 （日）松本博之：《证明责任的分配》，第60、61页，日本，信山社，1996. [3] Prǒlss，a.a.O.（N.85），S.84 f.，S.78 [4] （日）松本博之：《证明责任的分配》，第60、61页，日本，信山社，1996. [5] 见（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。 [6] Vgl. Rosenbeng-Schwbs a.a.O.S.639f.转引自陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第29页台北，台湾大学法律丛书编辑部，1984.另参见（日）松本博之：《证明责任的分配》，第62、63页，日本，信山社，1996. [7] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。 |
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