第二部分 民事诉讼法司法解释对审理建工合同纠纷的直接影响
（一）立案登记制
新《民事诉讼法》及其司法解释管辖标准的确定及对当事人诉请的形式审查问题。
参考案例：江西省鹤群房地产开发有限责任公司与武宁县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案，江西高院（2013）赣民一初字第7号民事裁定认为：“由于违约金是对当事人实际损失的补充，在计算了实际损失且该实际损失超过违约金数额的情况下，不宜将该两项叠加计算。”据此，双方当事人之间诉争的标的额未达到本院一审民事案件受理的标准，本案应由有管辖权的江西省九江市中级人民法院审理，裁定将案件移送江西省九江市中级人民法院处理。
鹤群公司对管辖权争议向最高法院上诉，最高法院（2014）民一终字第186号民事裁定认为：“对级别管辖问题，即使当事人没有提出管辖权异议，人民法院也可以依职权进行审查。当事人应当提供证据初步证明达到诉讼请求标的额。对不能提供初步证据且不符合常理的诉讼请求，人民法院在确定级别管辖法院时可不予支持。”通过对上诉人鹤群公司证据的初步审查，可以确定其起诉请求额为16252.0397万元。至于鹤群公司证据能否证明其请求成立，包括实际损失与违约金如何认定、间接损失是否得到支持等，系实体审理需要解决的问题。本案的被告武宁县国土资源局住所地和合同履行地均在江西省，鹤群公司提出的诉讼请求标的额超过1亿元，故江西省高级人民法院对本案有管辖权。最高法院裁定撤销江西省高级人民法院（2013）赣民一初字第7号民事裁定，本案由江西省高级人民法院审理。
口述：我审理过一件湖南高院的案件，承包方主张工程款2000-3000万，发包方提起了反诉要求工期违约金赔偿，加起来1个多亿，那就意味着这个工程不仅白干而且要倒贴钱，管辖权如何确定？
从理论上讲，一个案子在哪一级、哪一个法院诉讼，它的结果都应当是一致的。但当事人、代理律师出于各种目的考虑，基于某些原因、诉讼策略，会把标的额提高规避下一级法院的审理，特意提到上一级法院。我们对这一问题的态度是在立案审查阶段即使当事人没有提出管辖权异议，人民法院也可以依职权进行审查。但是当事人提供证据能够初步证明达到诉讼请求标的额的，我觉得就没必要进行实质审查，只做形式审查即可。不能像江西高院这个案子的观点，实际上我觉得法院有点介入过深。我们的态度是对这个问题法院应当侧重形式审查，而并非实质审查，只要当事人提供的初步诉讼证据能够证明达到了诉讼请求标的额，就应当尊重当事人的意愿，至于这个证据能否证明、能否支持他的诉请，这属于实质判断问题。
（二）专属管辖问题
新《民事诉讼法》第33条和新《民诉法司法解释》第28条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷适用专属管辖。
口述：专属管辖问题在这一段时间会比较突出。新民诉法及司法解释颁布之前，本质上我们将建设工程施工合同纠纷作为普通合同纠纷来看待，既可以由被告住所地，也可以由合同履行地法院管辖。但新民诉法司法解释对这个问题做了调整，把农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。我想这个问题会比较突出，一方面是由于新民诉法及司法解释的调整，另一方面是法院受理案件标的额的调整。
（三）管辖恒定原则
新《民诉法司法解释》第39条规定：人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。
反诉方标的额可能超过本诉，最高法院意见是反诉从本诉管辖。
口述：比如我刚才所提到湖南高院的案件，承包人主张工程款可能由湖南某基层法院受理，而发包人提起反诉主张一个多亿工期违约赔偿，这种情况下案件是继续由基层法院审理，还是要移送到上一级法院审理？我们的意见是反诉人主张的标的额可能会超过本诉法院的管辖标准，但是反诉人既然选择以反诉的方式提出诉讼请求，那么就视为反诉人对本诉法院具有管辖权，没有必要将该案移送上一级法院。
（四）挂靠共同诉讼主体
新《民诉法司法解释》第54条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
这两方是程序上的共同诉讼人，但二者之间的责任（如借款、材料款）是连带责任还是其他形式责任，各地法院判决不一。只有建设工程质量责任是明确规定的连带责任。
最高法院倾向性意见：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
口述：我一直认为实践中挂靠和借用资质没有太大的区别。但是新《民诉法司法解释》对建设工程施工合同案件的直接影响，是把挂靠的共同诉讼主体给予明确确定。在20多年前民诉法的《实施意见》中，当时针对的更多的是民营企业对红帽子企业的挂靠，而新《民诉法司法解释》把这一主体扩大到所有的挂靠情形。挂靠的问题在建设工程领域又是非常突出的。新《民诉法司法解释》明确了挂靠人和被挂靠人在程序上的共同诉讼人问题，注意我说的是程序上的，但是在实践中，挂靠人、被挂靠人或者说实际施工人和被挂靠施工企业对外责任的承担，到底是连带责任还是其他责任方式？不得不承认各地法院的判决很不一致。比如针对材料款支付的问题，经销商以建设工程施工企业（被挂靠人）和实际施工人为共同被告提起诉讼，这两者承担什么责任？我注意到江苏高院规定是连带责任，福建高院也是规定连带责任。北京高院规定是补充责任，由实际施工人来承担责任，被挂靠企业来承担补充责任，被挂靠企业承担责任后也可以向挂靠人追偿。
注：
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
《福建省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答
3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?
答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》
47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。
在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
口述：但我想有两个问题是可以明确的，第一，挂靠人和被挂靠人是可以作为共同诉讼人的，诉讼程序的问题已经通过新《民诉法司法解释》予以解决；第二，根据目前的法律和相关司法解释，如果建设工程出现质量问题，发包人诉请承包人（被挂靠人）和实际施工人（挂靠人）承担连带责任，法院应当予以支持。
至于说实际施工人（挂靠人）对外借款的返还问题，购买原材料应当支付款项的问题，是不是承包人（被挂靠人）也应当承担连带责任，或者承担什么责任，我们接下来围绕着项目经理对外行为的责任承担再做以研讨。
（五）逾期举证的问题（证据失权的问题）
以不失权为原则，以失权为例外。
新《民诉法司法解释》第101条。
新《民诉法司法解释》第102条，不予采纳的，和予以采纳的例外。
新《民诉法司法解释》第288条，再审的证据。
口述：我的感触是，为什么很多法官都不愿审理建设工程施工合同纠纷这类案件，是因为证据太多、太繁琐。但反过来讲作为当事人，在一个周期很长的建设工程施工合同履行过程中，各种的签证、洽商记录、会议纪要、结算文件等等，在某一个诉讼程序中没有及时提交某一证据，这种情形时有发生。按照过去的做法，从《民事诉讼证据规定》出台之后，应当在举证期限内提交证据的这种理念已为我们法律共同体所接受。就我本人而言，当事人在二审中所提交的证据或者申请再审所提交的证据，我首先根据《民事诉讼证据规定》来判断是不是法律上的新证据，如果不是我可以不予采信。但是2013年开始修订新民诉法及其司法解释，用我个人的说法讲，对证据失权问题，我们是前进了一百步然后又后退五十步，受冲击最大的是法官。用三句话可以概括，第一，逾期提供证据，法官会让当事人说明理由，必要的时候需要提供相应的证明，如果当事人是因为客观原因逾期提供或者对方当事人没有提出异议，视为未逾期。我们不得不面临好的二审案件当事人突然拿出证据，而另外一方予以认可，我们还需要继续质证。第二，如果是故意或者重大过失逾期提交证据，法院不予采纳，但该证据与基本事实有关的，法院应当采纳，并依照民诉法的规定予以训诫或罚款。我觉得前句话等于没说，换句话对我而言，我怎么能不采纳？第三，申请再审的新证据，包括新发现的、新取得的、新形成的，也视为逾期提供证据的理由成立，具体可以看一下新《民诉法司法解释》。
（六）专家辅助人
专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出的申请，人数1-2人。
诉讼活动中围绕专门性问题展开，包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见。
作为当事人的辅助人，在法庭上的活动视为当事人的活动。
口述：对这个问题，法官有时候有些困惑，专家辅助人以前更多的出现在知识产权类案件中。有人问我如果当事人申请了专家辅助人法官应当怎么办？我说四个字：乐见其成。
专家辅助人对诉讼程序而言，对法官而言，更多的是在程序方面的把握，最主要的是申请专家辅助人的时间、人数、围绕专门性问题展开发表意见。另外最主要的、争议比较大的问题是专家辅助人在法庭上的活动，他所发表的意见，从《民事诉讼法》八种证据类型来讲，应当归结为哪一种？可以肯定不是证人证言，也不是鉴定意见，我们是把它当作当事人的陈述看待，而且我感觉专家辅助人可能是一把双刃剑。
