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《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第 9 条规定的国家工作人员收受请托人钱物后及时退还或者上交的，不是受贿（第 1 款）。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪（第 2 款）。生活中也存在一些人收受了现金、购物卡、银行卡先不使用，而是拿在手里观望一段时间，期间一旦有任何风吹草动就马上退赃，观望期一过如果事情没有败露便大方使用的情况。 【基本案情】 李某某是一家公司的员工，为帮自己临近毕业的女儿找工作，通过别人介绍结识了当地卫计委主任张某某。2015 年春节期间，李某某拿了一提果篮并取了 10 万元现金来到了张某某家中，进门后李某某道明来意，希望张某某在今年的卫生系统公开招聘中为其女儿提供帮助和照顾并将随身携带的 10 万元现金交与张某某。张某某客气几句后便收下了钱，并表示如果其女儿顺利进行面试一定会跟面试考官打招呼，全力帮助。事后张某某一直忙于家中装修，装修过程中张某某资金紧张急需用钱，便想到了李某某的 10万元，于是将 10 万元用于缴纳了装修款。直到过了大概 7 个月，当地卫生系统公开招聘开始，李某某的女儿在报名资格审核时由于学历不是全日制，因此未能报名成功。在张某某知道李某某的女儿未能报名参加考试后，张某某将之前收的 10 万元现金退还给了李某某。 本案中，对张某某在收受他人 10 万元现金后，在因其自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前将上述款项退还的行为是否构成受贿罪。 争议的实质是对《意见》第 9 条第 1 款存在不同的理解： 第一种意见认为张某某的行为构成受贿罪。理由是张某某身为当地卫计委主任，其收受李某某 10 万元现金是在明知李某某送钱目及具体请托事项的情况下，说明张某某在收受钱物时已具有受贿的主观故意。此时受贿行为已经既遂，张某某退还 10万元给李某某只是退赃行为，并不影响受贿罪的认定。 第二种意见同样认为张某某的行为构成受贿罪，但理由与第一种意见有所不同。认为张某某虽然将 10 万元退回但其行为并不符“及时退还”的规定。张某某在收受李某某 10 万元人民币后，占有、使用受贿款的时间长达 7 个月，且不存在不可抗力等不能退还的客观障碍，其退还的行为显然不具有及时性。因此，张某某的行为应认定为受贿罪。 第三种意见认为张某某的行为不构成受贿罪。认为《意见》第 9 条的立法本意是鼓励受贿人主动、积极退赃，从而规定国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的不构成受贿罪。本案中，张某某的受贿行为发生在 2015 年春节，还款行为在同年的 7月份，这 10 万元并不是因张某某自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。而是在得知李某某的女儿报名失败，请托事项不能实现的前提下将款项退还。同时解释并未对“及时”作出具体判定，不能简单机械的认为在 1 或 3 个月之内退还就是属于及时，超过 1 或 3 个月就不是及时。而是要看行为人退还钱物时的主观态度，是积极主动的还是消极被动。本案中张某某退还行为是积极的，主动的，因此，不能认定张某某的行为构成受贿罪。 张明楷教授认为“不是受贿”应当理解为本质上不属于受贿行为。《意见》第 9 条第 1 款的规定只是针对那些行为人客观上虽然收受了他人财物，但主观上无受贿故意并于事后及时退还或者上交财物的行为。此种行为因行为人没有接受和非法占有请托人财物的故意，也没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性，故其行为不符合受贿罪的主客观要件。反而言之，国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，主观上具有受贿故意，就一定是受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说该行为“不是受贿”。 因此，国家工作人员只有在主观上不具有受贿故意的情况下，在客观上因为某些原因收受了财物后又及时退还或者上交的才符合《意见》第 9 条第 1 款的规定。同时应当注意索贿行为不适用《意见》第 9 条第 1 款的规定，行为人由于索贿行为已经具备受贿故意，收到贿赂时受贿行为便既遂，即便日后主动退还或者上交，都不影响其受贿罪的认定。 本案例中，张某某在明知李某某送钱目的及具体请托事项的情况下收受财物，主观上受贿故意明显，客观上也明确表示会在李某某女儿进入面试时跟面试考官打招呼，予以帮助。因此，张某某退还 10 万元的行为不属于《意见》第 9 条规定的及时退还，属于受贿既遂后的退赃行为。 那么，在哪些情况下会出现国家工作人员不具有受贿故意但实际收受或者占有他人财物呢？常见的情况如下： 一是国家工作人员已明确拒绝但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或上交。如，请托人来到国家工作人员家中，道明来意后送予财物，正当国家工作人员准备将财物当场退还时，好友造访，请托人趁机将财物留下并迅速离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。 二是请托人将大额财物伪装成价值微小的礼品或者将大额财物藏于其他物品之内送给国家工作人员。现实中此种情况比较多见，有些时候请托人担心国家工作人员当面拒收，将手表、购物卡等藏于茶叶罐中或水果篮中。国家工作人员在接收茶叶或水果时并未发现，事后及时将财物退还或者上交。 三是请托人在国家工作人员不知情或者不在场的情况下，将财物置于国家工作人员支配的场所，国家工作人员发现后及时退还或上交。如，请托人先将购物卡或者现金从门缝中塞进国家工作人员的办公室，事后打电话说明情况，国家工作人员明确拒绝并于事后及时将财物退还或者上交。 当然上面举得事例都比较典型，需要注意的是，有些国家工作人员在接受财物时态度不明确，半推半就。特别是请托人在国家工作人员不在场的情况下将财物置于国家工作人员支配的场所，这时候对国家工作人员是否具有受贿故意很难做出判定。这就需要我们通过进行综合分析，如从接受财物到退还或者上交财物的时间长短、有无影响退还或上交的阻却事由以及阻却事由是否符合常理、当场接受财物的是否当场就作出了拒绝的意思表示、未当场作出拒绝的意思表示的原因，其理由是否符合常理。 前面我们已经提到，如果适用《意见》第 9 条第 1 款，在满足主观上不具有受贿故意的情况下，还要求行为人有及时退还或者上交财物的行为。 最后谈谈对“及时”的理解。“及时”并非一个单纯的时间概念，在认定退还或者上交是否“及时”时，不能简单的用时间进行判断。如国家工作人员在无受贿故意的情况下收受请托人财物，但因合理事由一直未能退还或者上交，在阻却事由消失后及时退还或者上交的，虽然国家工作人员在这期间占有财物时间较长，也可以认定为及时退还或者上交。 |
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