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郑重声明：严禁抄袭、违者必究！ 《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 这是关于先履行抗辩权的规定。
如果开发商和业主签订的《商品房预售合同》中约定了“在业主付清房款前开发商有权不交房”。从字面上理解，开发商享有先履行抗辩权，即业主不付清房款的，开发商有权不交房。而且，这样的约定不属于《合同法》第39条、第40条、第41条规定的格式合同无效或者对业主不发生效力的情形。但是，有至少如下几种情况属于例外：
1、该合同条款不适用
该合同条款不适用的情况有很多，比如开发商和业主通过签订补充协议的方式变更了该条款的约定（这种情况不多）。再比如，本文所附案例的情形，业主由于开发商指定贷款银行等原因导致贷款不能发放，业主逾期付款。此种情形下，开发商就不能以业主未付清房款为由不交房，如果开发商没有按约交房就构成违约，需要向业主承担逾期交房的违约责任。那么，该条款为什么不适用呢？因为该条款（在业主付清房款前开发商有权不交房）的前提是业主可以自由选择银行，且开发商也没有其他导致银行贷款不能审批通过和发放的原因（如开发商被列入失信被执行人名单或开发商银行账户被冻结、房屋消防不过关受到行政处罚等原因可能会导致业主的贷款银行审批不通过），如果由于开发商指定贷款银行或者其他开发商自身原因导致银行贷款不能通过，则该合同条款就不适用了。开发商逾期交房的，需要承担逾期交房的违约责任。
2、违反“比例原则”
比例原则一般是行政法等法律中的概念，合同法中并没有这个概念的明确规定。但是，比例原则的精神内涵在合同法中也有所体现。比如，房屋价款500万元，业主只有1万元房款未付或者业主只有1万元的逾期付款违约金未付，开发商不能以此为由拒绝交房。因为先履行抗辩权所针对的是互为对价的义务，在不互为对价的义务之间不存在先履行抗辩权适用的余地。开发商的交房义务和业主支付主要价款的义务互为对价，“主要价款”在法律上没有规定。参照《合同法》第一百六十七条第一款（分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同）的规定，主要房款以总房价款的80%为宜。在业主已经支付了绝大多数的房屋价款的前提下，开发商没有权利拒绝交房，否则就构成逾期。至于业主剩余的房款，开发商可以继续追讨，也可以追究业主的逾期付款的法律责任（注：参照《合同法》第一百六十七条第一款的规定，房屋总价款五分之一以内未付，开发商只能向业主主张逾期付款的违约金，而无权解除合同）。
3、业主行使不安抗辩权
《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”如果开发商存在经营状况显著恶化等情形且未向业主提供担保，业主有权行使不安抗辩权不支付房款，开发商无权行使先履行抗辩权。开发商拒绝按约交房的，构成违约，需承担违约责任。
附上海兰城房地产开发有限公司与黄某某商品房预售合同纠纷案
案情简介：2009年8月20日，兰城公司取得“七浦兰城商厦”的《商品房预售许可证》。 2009年11月2日，黄某某、周某某(乙方)与兰城公司(甲方)签订《预售合同》，约定乙方向甲方购买上海市七浦路328弄《七浦兰城商厦》1号1层19室房屋(规划用途为店铺，以下简称系争房屋)，暂测建筑面积为14.06平方米，总房价款暂定为人民币(以下币种均为人民币)808,450元。关于交房，合同第十条、十一条约定：房屋的交付必须符合取得房屋的建筑竣工备案文件的条件，除不可抗力外，甲方定于2010年9月30日前将房屋交付乙方。第十二条约定：甲方如未在本合同约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之1计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择要求甲方继续履行合同或解除合同，乙方若要求继续履行合同，从第91天起，乙方可以要求甲方按照已支付房款的日万分之2支付违约金直至完成房屋交付，双方继续履行本合同……《补充条款》第8条约定：该房屋交付时，乙方应当付清全部房款，向物业公司缴纳物业管理费等费用，否则，甲方有权延迟交付该房屋而无需承担违约责任。关于付款方式及付款期限，合同附件一中约定：合同签署之日乙方需向甲方支付408,450元，余款400,000元由乙方向银行申请抵押贷款支付，甲方对乙方向银行办理抵押贷款无保证义务，若贷款银行没有满足乙方申请的贷款金额，则乙方应在得到甲方或其代理人或银行通知之日起三十日内，一次性向甲方付清贷款金额不足部分的房款，否则视为乙方逾期付款，逾期付款的责任按合同第七条执行。同日，黄某某、周某某支付房款408,450元。 2010年8月5日，兰城公司就“七浦兰城商厦”建设工程取得《建筑工程竣工规划验收合格证》。 2010年11月10日，上海市闸北区建设和交通委员会批准了兰城公司就“七浦兰城商厦”建设工程所申请的竣工验收备案(备案编码：2010ZB0037)。 2011年7月13日，兰城公司取得了系争房屋大产证。 2012年9月3日，黄某某、周某某与兰城公司签订房屋交接书，明确双方对系争房屋进行了交接，系争房屋实测建筑面积为14.1平方米，总房价款为810,750元。同日，兰城公司向黄某某、周某某出具金额为810,750元的房款发票。 原审法院另查明，包括系争房屋在内的兰城商厦商铺在销售过程中，业主若需通过贷款支付房款的，贷款银行均由兰城公司统一指定。与本案同期立案受理的类似案件中，多数业主方迟延付款的原因也在于贷款无法及时取得。兰城商厦在建设过程中曾出现业主群访的情况。 现黄某某、周某某诉讼至原审法院，诉称，兰城公司逾期交房的行为已构成违约，理应依约向黄某某、周某某支付违约金，但经黄某某、周某某多次催讨，兰城公司拒不支付，黄某某、周某某请求判令：1、兰城公司支付逾期交房违约金106,553.71元(以808,450元为基数，自2010年10月1日起算至2012年9月3日，其中90日内按日万分之一计算，超过90日按日万分之二计算)；2、诉讼费由兰城公司承担。 关于逾期付款的原因，黄某某、周某某表示，黄某某、周某某共计购买三套房屋，首付款早于2005年即支付，其余房款以贷款方式支付。因兰城公司所建的“兰城商厦”因消防验收没有通过，导致银行无法放贷，后虽消防通过了验收，但由于兰城公司自身的资质问题导致银行不同意放贷，且此期间兰城公司从未通知过黄某某、周某某贷款的办理情况。兰城公司则表示虽然贷款银行确由兰城公司指定，但根据合同约定，兰城公司对黄某某、周某某能否顺利取得足额贷款不负有保证义务，且银行审查的对象是贷款人即黄某某、周某某而非兰城公司的资信。原审审理期间，黄某某、周某某变更诉请，要求兰城公司支付违约金2万元。
裁判原文节选 一审【案号：上海市闸北区人民法院(2014)闸民三(民)初字第413号】根据黄某某、周某某与兰城公司签订的《预售合同》补充条款第8条之约定，若黄某某、周某某在兰城公司交房之前未付清房款，兰城公司可迟延交房而不承担违约责任。本案中，兰城公司应于2010年9月30日前交房，即黄某某、周某某也应在该日期之前付清房款。但实际上，兰城公司交房与黄某某、周某某付清尾款均在2012年9月3日，双方均存在迟延。因此,根据上述约定，造成黄某某、周某某迟延付款的因素中,是否存在兰城公司的责任,成为本案的争议焦点。 对此，原审法院认为，一方面，根据预售合同约定，即使贷款不成，黄某某、周某某也有义务通过现金方式补足房款；且作为申办贷款的主体，黄某某、周某某应始终对贷款的办理情况负有审慎注意义务。但黄某某、周某某在申请贷款后的相当长一段时期内，未能主动关心过贷款办理情况，与贷款银行及兰城公司均缺乏有效沟通，导致付款迟延，显然，黄某某、周某某应对此承担主要责任。另一方面，根据本案及关联案件查明的事实，在业主需通过贷款方式支付房款的情况下，贷款银行均由兰城公司统一指定，客观上限制了业主对贷款银行的选择，结合未能在合同约定的交房期限内办出贷款的情况并非个案、兰城商厦在建设过程中又确实存在群访现象，以及兰城公司无证据证明曾就未付房款向黄某某、周某某进行过有效催讨等事实，法院认为黄某某、周某某办贷不成乃至迟延付款的原因中，尚难完全排除兰城公司的因素。故对于黄某某、周某某的迟延付款，黄某某、周某某与兰城公司均应承担一定的责任，法院进而认为《预售合同》补充条款第8条的约定在本案中难以适用，兰城公司仍需承担迟延交房的违约责任。但黄某某、周某某要求由兰城公司单方承担该责任，显失公允,法院难以支持。法院将综合考虑双方过错程度、合同履行情况等因素，酌情确定兰城公司应承担的违约金金额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决，上海兰城房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向黄某某、周某某支付违约金1万元。 如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审【案号：上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民二（民）终字第1400号】本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人与被上诉人签订的《预售合同》系双方真实意思表示，内容无违法之处，对合同当事人均有法律约束力。根据本案查明的事实，上诉人确实存在逾期交房的事实，而被上诉人也没有按约支付房款。上诉人作为房地产开发商，在具备交付商品房的条件之后，在较长时间内未通知被上诉人办理交接手续，在合同履行过程中亦未能及时提醒被上诉人按约履行付款义务。现上诉人仅以被上诉人逾期付款为由，不同意承担逾期交房的责任，理由并不充分。原审法院根据合同实际履行的情况及双方的过错程度等因素，酌情确定上诉人应当承担的违约责任并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海兰城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。
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