|
《中国工商报》（2017年12月19日 A7版）
阅读提示
12月5日、12日，本版刊登了《新〈反不正当竞争法〉背景下虚假宣传条款的理解与适用（上）(中)》（可扫描文末二维码阅读）。这两篇文章介绍了新旧法关于虚假宣传条款的对比及变化，虚假宣传的几种主要类型，并指出在虚假宣传认定中应当注意的问题。本文是作者系列文章的最后一部分，重点谈了新《反不正当竞争法》与《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》的关系，分析了虚假宣传的法律适用问题，敬请关注。
《反不正当竞争法》与《广告法》的适用
虚假宣传与虚假广告在法律上存在竞合，因此，如何适用《反不正当竞争法》与《广告法》，成为执法中经常遇到的问题。《反不正当竞争法》是调整市场竞争关系的一般法，在大多数国家，对广告及非广告宣传活动统一适用反不正当竞争法律调整，只有我国等少数国家颁布《广告法》进行专门监管。《反不正当竞争法》调整范围更大，不仅规范广告行为，也规范其他宣传行为。相对《反不正当竞争法》而言，《广告法》是特别法。根据特别法优先的法律适用原则，对广告违法行为要优先适用《广告法》查处。在新《广告法》施行前，很多案件由于广告费用无法计算或过低，导致适用《广告法》无法有效惩治违法行为，因此有些执法人员倾向于适用《反不正当竞争法》查处虚假违法广告。新《广告法》施行后，对绝对化用语的处罚由于起罚点太高难以操作，也有执法人员倾向于适用《反不正当竞争法》查处此类违法行为。新《反不正当竞争法》第二十条第二款明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，明确了《广告法》优先适用的法律原则，终结了法律适用的争论。而且新《反不正当竞争法》对虚假宣传的处罚力度明显加大，与《广告法》虚假广告的罚则基本保持一致，执法人员也没有选择性执法的必要了。
《广告法》优先适用的法律原则，说起来很清楚，但实践中有时并不那么明确。商业宣传是商业广告的上位概念，商业宣传的范围大于商业广告。在具体案件中，要明确适用《反不正当竞争法》还是《广告法》，需要先界定某种行为是商业宣传还是商业广告。
新《反不正当竞争法》没有再规定“在商品上”“广告”和“其他方式”之类的宣传方式，但商业宣传方式无非就是这几种。《河北省反不正当竞争条例》第十六条规定：“经营者不得利用广告或者下列方法对商品或者服务的价格、质量、规格、等级、性能、用途、制作成分、含量、制造方式、制造日期、有效期限、生产者、销售者、生产地、加工地、专利、认证、获奖、销售服务以及其他情况作引人误解的虚假宣传：（一）雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；（二）在经营场所作虚假的现场演示和说明；（三）对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；（四）张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书或者其他宣传材料；（五）以新闻报道、专版、专访等方式利用大众传播媒介作虚假的宣传报道；（六）其它虚假宣传方式。”贵州省、黑龙江省、北京市、云南省等地的地方法规也有类似规定。另外，招股说明书、名片等商业资料也属于非广告的商业宣传形式。
新《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据此条规定，《广告法》所调整的商业广告具有“主体+媒介+目的”3个特征。
1.主体：商业广告是由商品经营者或者服务提供者自行或者委托他人设计、制作、发布的。
2.媒介：商业广告需要通过一定媒介和形式发布，也就是说广告内容要通过一定媒介和形式来固定和展示。
3.目的：商业广告的目的是介绍自己所推销的商品或者服务。
“主体+媒介+目的”3个特征必须同时具备，才构成《广告法》所规范的商业广告。
《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：“互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”
要适用《反不正当竞争法》查处虚假宣传行为，首先需要界定某种商业宣传行为是不是广告。但实践中很难在商业广告和商业宣传之间划一条泾渭分明的线，某一宣传行为是否广告，应从信息内容及其表现形式，以及诉求对象、媒介、载体综合判断。尤其在互联网空间，很多广告信息、非广告信息往往交织存在，很难区分。例如，很多企业有自建网站，在辨别网站发布的商业信息是否属于商业广告时，应当考虑信息的种类和使用环境。企业作为商品的经营者或服务的提供者，在其网站上对商品或服务进行展示，可以达到实质或潜在的推销目的，属于发布商业广告。仅仅是法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息展示则不是广告。如果企业网站仅展示其主体信息，如企业的注册情况、许可资质、发展历程、合作伙伴、投资情况、联系方式、生产设备介绍、技术力量、“三包”问题解决办法等信息，并不涉及推销商品或服务，不属于发布商业广告，可归于广义的商业宣传。工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）指出，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神，企业网页上的简介可以不认定为广告。
《反不正当竞争法》与《食品安全法》等专门法律的适用
随着市场日益复杂，经营者和消费者之间信息不对称问题越来越严重。商业宣传、商业广告等经营者的主动信息披露，虽然在一定程度上也有利于增加市场透明度和保护消费者知情权，但商业宣传和广告披露的信息大多是有选择的和片面的，可能无法完全满足消费者的知情权。为更好地增加市场透明度和保护消费者知情权，国家往往强制经营者披露有关信息。
《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明，需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。
《食品安全法》第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”
经营者依照《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》《药品管理法》等法律法规的规定，为保证消费者的知情权，必须向消费者提供信息，如标签、价格、使用说明书等。当这些信息违反有关标签标注的规定时，即使涉嫌误导或虚假，也应优先根据《产品质量法》《食品安全法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》等专项法律法规查处，专项法律法规没有规定的，可适用《反不正当竞争法》查处。
因此，虽然新《反不正当竞争法》将第六条纯化为仿冒混淆行为，删掉引人误解的虚假表示之规定，将此种情形并入第八条虚假宣传行为之中，以统一法律适用，但一些商品或包装上的虚假标注问题，可能仍然需要转致其他法规查处。例如，《农业部办公厅关于种子标签问题的复函》（农办政函﹝2013﹞21号）认为：“种子包装物印制的品种说明，属于种子标签，不属于广告范畴。经营的种子没有标签或者标签内容不符合《种子法》规定的，依照《种子法》第六十二条第二项规定进行处理。”《国家卫生计生委食品司关于预包装食品标签标示有关问题回复的函》认为：根据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）规定，营养声称是指对食品营养特性的描述和声明，包括营养成分含量声称和比较声称。其中，含量声称是指描述食品中能量或营养成分含量水平的声称，声称用语包括“含有”“高（或富含）”“低”“无”等。预包装食品标签上标示“富含某营养成分”或类似用语属于营养声称范畴，应当按照GB28050-2011要求标示。
例如，在王某诉深圳市罗湖市场监管分局一案中，法院就认为，食品安全国家标准《预包装食品营养标签通则》2.1规定，预包装食品标签上向消费者提供食品营养信息和特性的说明，包括营养成分表、营养声称和营养成分功能声称。营养标签是预包装食品标签的一部分。涉案商品外包装上标注的“富含植物蛋白”字样是对于食物中蛋白质含量水平的声称，属于营养声称的范畴，是营养标签的内容之一，是食品标签的组成部分，应当符合2009年《食品安全法》第四十八条“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”的规定。经原告举报，罗湖分局已经查实沃尔玛洪湖店销售的“700克华精加钙核桃粉”的外包装上标注的“富含植物蛋白”与实际蛋白质含量不符，存在虚假、夸大的情况，应当按照食品安全方面的法律法规处理。罗湖分局适用广告监督的规范性文件，从包装物虚假广告的角度对被举报商家沃尔玛洪湖店作出的销案处理，属于适用法律法规错误。
由此可见，如果商品上的信息违反有关标签标注的规定时，即使涉嫌误导或虚假，也应优先根据《产品质量法》《食品安全法》等专项法律法规查处。
《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》的适用
《消费者权益保护法》也有关于虚假宣传的规定，该法第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。”与《反不正当竞争法》主要调整经营者的竞争关系不同，《消费者权益保护法》侧重保护消费者个人权益，第二十条如此规定，是为了方便消费者据此主张个人权利，执法机关不宜直接引用《消费者权益保护法》来查处虚假宣传行为。
综上，在查处虚假宣传行为时，要注意区分商业宣传、商业广告和经营者的信息披露义务，以准确适用《反不正当竞争法》《广告法》和《产品质量法》等其他法律法规，还要注意虚假宣传与混淆行为和诋毁行为的区别，准确适用法条。
□天津市市场监管委 何茂斌
|
