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张蓉 李席元 广东广信君达律师事务所
……………………………………………………………… 摘要 在艺人与经纪公司之间，传统的代理被认定为经纪关系已是司法共识。但在网络环境下，对于主播与平台或公会之间就主播直播运营管理的协议，则难以在现行的法律框架下找到自己归宿，对于协议性质是否为经纪合同，司法界也是各有说辞。 特别是对于协议中争议颇大的违约金条款，综合考虑协议的文字记载、当事人的意思表示和行业的特殊性等因素，应该认为其是一种惩罚性违约金。而出于尊重当事人意思自治、践行诚实信用原则以及维护行业秩序的需要，司法机关对违约金的调整应该持谨慎态度，不可轻易认定违约金“过高”。 ▽ 问题的缘起 2016年被视为我国的“直播元年”。据 CNNIC 统计调查，截止到2016年6月底，网络直播用户的规模已经达到了3.25亿，占网民总数的45.8%，直播市场规模达150亿元。［1］网络直播行业的繁荣带动了新型职业——网络主播的急速发展。据了解，仅斗鱼TV一个平台就拥有上亿的观众、几十万名主播，［2］很多有一技之长的人依靠直播平台一跃成为一名“网红主播”。而与网络直播行业迅速蹿红的景象相对应，网络主播与直播平台或公会之间的纠纷也层出不穷并呈现不断增长的趋势。 据不完全统计，2015年法院受理的主播与平台或公会之间的合同纠纷的案件量为6件，2016年为14件，2017年达到35件。［3］在仲裁方面，据中国广州仲裁委员会的统计，2015年该仲裁委受理的关于网络主播与平台之间的合同纠纷案件量为3件，2016年为22件，2017年达到了79件，2017年受理的案件量为2015年的29倍。 走到法院或仲裁机构的纠纷主要表现为两种：一种是主播向法院或仲裁机构起诉或提出仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动合同关系，进而要求平台或公会支付相应的劳动报酬；一种是在主播终止履行合同的情况下，平台或公会向法院或仲裁机构起诉或提出仲裁申请，要求主播按照双方签订的合约支付违约金。 具体来看，在网络主播合约引起的纠纷中，当事人之间的争议焦点主要集中于两个方面：该合约是一种什么性质的合同？合约中约定的违约金条款性质为何、可否调整？合同性质的认定是正确适用法律的前提，而对违约金条款的认定是裁判的落脚点。由于该协议具有一定的特殊性，其是否能在《合同法》规定的十五种有名合同或其他特别法律法规规定的合同中找到自己的归宿，当事人有争议，法院或仲裁机构在裁判过程中也产生了较大的分歧。违约条款的适用问题同样一度陷入困惑当中。尽快准确理解双方之间合约的性质和适用违约金条款，是维护当事人权益的需要，也是维护网络直播行业秩序的要求。本文针对上述问题进行了初步探讨，以期为司法实践提供有益借鉴。 一、网络主播合约之性质认定 现实中，网络主播合约以三种形式存在：主播与直播平台签订合约；主播与公会之间签订合约，公会再与直播平台签订另一份合约；主播、公会、直播平台签订一份三方合约。虽然主体有所区别，但主播签订的合约中内容大体相当。 以某主播与某直播平台签订的《主播经纪协议》为例，协议约定二者进行合作，平台将相关资源提供给主播，帮助主播在平台上提升人气和收益，主播承诺在合作期内未经平台同意不在该平台以外的互联网平台上表演，否则应该承担相应的违约责任。这样的合约看似简单明了，但当当事人带着它进入法院或仲裁机构要求法官或仲裁员对合同性质进行认定的时候，法官和仲裁员却产生了分歧。 第一种观点认为，当事人之间的协议本质上属于劳动合同。［4］代表性观点认为，双方签订的合作协议虽名为合作协议，但根据该协议的内容包含了用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动合同应当具备的主要条款，故应当将协议认定为劳动合同，因履行该协议发生的争议应为劳动争议。 第二种观点认为，当事人之间的协议应该认定为委托合同。［5］在鲁大棒与杭州萧山蓝博人力资源有限公司委托合同纠纷案中，一审法院认为：
二审法院进一步指出：
第三种观点认为，当事人之间协议应该属于劳务合同。在南阳茂丰实业有限公司诉张亚楠劳动争议纠纷案中，法官认为：
合同性质认定决定了当事人诉求能否得以表达和能否得到支持，将争议的合同归入相应的合同类型中，能够准确便捷地确认当事人的权利义务，正确地适用法律。［7］如果认为当事人之间的协议属于劳动合同，那么根据相关法律规定，劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向法院提起诉讼。故而为了维护好当事人的权益，有必要对此予以重视并形成共识。从主播与平台或公会之间的协议内容来看，并不能在《合同法》规定的十五种有名合同及法律规定的特别合同中找到一种与双方之间的权利义务架构完全相对应的类型。 首先，主播与平台或公会之间并非劳动关系。劳动关系是当事人双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的时间、地点、内容、方式、过程，劳动者受到用人单位规章制度的约束，双方之间存在隶属性。而主播与平台或公会间的合约却没有这种隶属性。 在工作时间、方式上，行业内的惯行做法是只约定主播每月的总工作量，如每个月直播时间总计达到80个小时以上，［8］具体的时间安排、直播内容均由主播自主决定。在人事管理上，主播自主选择工作地点，不需到公司打卡坐班，不需遵守公司的管理制度。在工作报酬上，主播的收入与其直播内容、拥有的粉丝量直接挂钩，主要来源于用户的打赏而非平台或公会的支出。此外，协议一般也无关于社会保险等内容的约定。从双方之间权利义务架构上看，该协议并非一种劳动合同。 其次，主播与平台或公会之间并非劳务关系。劳务关系一般为提供劳动的人向用工单位提供劳务，用工单位向提供劳动的人支付报酬，提供劳动的人并不享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。而主播与平台的协议内容并不表现为主播为平台提供劳务以获得薪酬，事实上，主播和平台的收益均来自用户的打赏。此外，协议还明确了平台为主播提供直播条件，为主播接洽、安排、策划演艺活动以及为其进行宣传、商业包装等义务。由此可见双方之间具有一定的合作关系而非劳务关系。 最后，主播与平台或公会之间并非委托关系。委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。在委托合同中，受托人处于一种相对被动的地位，仅在委托的权限范围内以委托人的利益而行为。但在主播与平台或公会的协议中，主播享有很大的自由空间，平台也负有为主播提供直播条件等义务。可见，委托关系跟主播与平台或公会各取所得、互负义务的关系并不吻合，不宜将该协议认定为委托合同。 综上，劳动关系、劳务关系以及委托合同关系均无法对直播合约进行合理解释。 对此，实践中还有一种观点，其认为主播与平台或公会之间的合约是一种主播经纪关系，与传统的艺人和经纪公司之间的关系相同。不可否认，如传统经纪公司对明星的打造一般，平台或公会也会为了提升主播的直播技巧、演艺才能以增加粉丝而投入巨大财力和物力，主播和传统艺人一样，都靠才艺而非劳动技能获得收益。因此，将主播与平台或公会之间的合约认定为经纪关系更符合行业性质也利于行业的有序发展。 尽管如此，也不应该忽视网络直播的特殊性。在传统演艺关系中，艺人的表演形式是具体的，如亲自到具体的拍摄现场拍戏、到具体的场所表演等，而网络主播的表演形式则是虚拟的，是通过直播软件和设备呈现。在传统演艺关系中，艺人的工作时间、工作安排是固定的，而网络主播在这方面有很大的自由度，一般来说只要于一定期限内完成工作量即可，每天播出的时间由主播自主决定。在传统演艺关系中，艺人的工作内容是固定的，如指定唱某首歌、按照剧本进行拍摄，而很多时候网络主播可以在主题之下自行决定直播的具体内容。可见，虽然都是经纪关系，但二者还是存在一定的差异，而这种差异的存在极易引发纠纷，同时也给当事人在诉讼中的举证造成了极大的困难。 二、违约金性质及数额之认定 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但实践当中，面对第三方的高薪诱惑或基于其他理由，主播往往会撕毁合约，擅自到与签约平台存在竞争关系的第三方直播平台进行直播，甚至单方终止在原平台上的直播工作。在平台要求其按约定支付违约金时，主播往往会以合约显失公平为由进行抗辩。 对此，中国广州仲裁委员会在裁决一个与此类似的案件时，认为：
笔者赞同这个观点。作为一名主播，其理应对行业具有相当的认知水平，平台或公会在经验上并不存在优势。平台要求独家享有主播的全部演艺事业的经纪权的对价是平台对主播进行长期的培训和资源的提供。基于网络直播行业竞争的激烈性，网络平台出于管理角度对主播的权利义务进行限制符合行业惯例。［9］一个优秀平台对于主播知名度的提高非常关键，签约当时主播也是为了寻求这样的机会。因此合约内容对主播来说并非不公，反而是经双方平等协商、自主选择的结果，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方负有遵守合约的义务。 三、违约金的性质认定 一般情况下，主播与平台或公会之间的协议都会约定违约金条款，这种违约金条款主要有三种表现形式。一种是当事人在签订合同时已经确定了具体的违约金数额；一种是未确定明确的违约金数额但是明确了违约金数额的计算方法；另一种是既约定了明确的数额又约定了违约金的计算方法，守约方有选择的权利或者以数额较高者为准。 广州某公司与某主播签订的《平台合作协议》中关于违约条款就采用第三种方式，其具体内容为：
但是在实践中，当事人对于违约金数额的认定存在非常大的争议，法官也陷入了违约金条款是惩罚性违约金条款还是补偿性违约金条款的困惑当中。学界主流观点认为，补偿性违约金与损害赔偿不可并用，但惩罚性的违约金条款却不在此列，这意味着非违约方除了要求违约方支付惩罚性违约金外还可另行要求违约方支付损害赔偿。梁慧星教授也认为，惩罚性违约金,即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚，赔偿性违约金，则为双方预先估计损害赔偿的总额。［10］因此，对违约金条款的性质进行准确判断成为法官或仲裁员裁判案件的一个关键。 学术界和实务界对违约金性质的认定规则不无争议，［11］对此，笔者认为应该综合考虑协议的书面记载、当事人内心真意以及行业背景等因素作出认定。主播与平台或公会之间的合约往往没有明确违约金的性质，但这并不代表当事人约定的是补偿性违约金，司法机关在认定的时候需要探求当事人的内心真意、考虑行业的背景。 首先，从直播行业的大背景来看，虽然2017年后直播行业的热度稍有减弱，但直播市场仍处于“诸侯纷争”的局势。为了在接下来的竞争中保有一席之地，平台之间恶意争夺大主播的行为仍不鲜见，很多平台不惜斥巨资以挖走其他平台的优秀主播，最近有名的斗鱼游戏解说主播韦神的跳槽就引起了业内的广泛争论。此非孤例，据了解，很多主播成名后纷纷擅自跳到第三方平台进行直播，中国广州仲裁委员会就受理了诸多此类案件。因此，在有效的监督机制尚未建立之前，为了规避风险，平台或公会与主播签约时有意约定高额违约金以保证主播遵守约定，在对方违约时，以高额违约金对其进行惩罚。这已经成为行业内的习惯做法。 其次，从个体的角度而言，主播与平台或公会签订合约的基础在于主播的能力，优秀主播对平台来说可谓“可遇而不可求”，是平台参与市场竞争的核心要素之一。优秀主播的离职将导致平台丢失一个重要的流量入口，长期累积起来的粉丝群将随着主播转到其他平台，造成原平台利益的减损。为提高平台对自身履约可靠性的信赖程度，主播也同意为自己设定高额违约金约束。从这个角度上看，高额违约金是双方自愿选择的结果，也是双方确定合作关系的一个前提和保障。 最后，从合约中违约金条款看，通常的表述是“未经许可，主播不得擅自到与平台有竞争关系的第三方直播平台进行直播”，很明显这是对主播故意违约的禁止，违约金条款是对违反约定行为的一种惩罚。即使事后看来违约金数额高昂，但双方在协议时对此已经有所预期，是双方理性选择的结果。因此，结合行业习惯和当事人的内心真意，主播和平台或者公会之间的违约金应当认定为惩罚性违约金，而不应仅凭合约的文字记载机械地将之认定为补偿性违约金。 四、违约金数额的确定 违约金的存在目的在于为债务的完全履行提供担保，同时保障在出现违约情况下，非违约方可以直接根据违约金条款要求对方承担违约责任，从而避免了举证责任困难的问题。然合同自由是原则但并非绝对，学者普遍认为对于过高的违约金条款，法律应该予以适当规制，防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具，放任没有理性的过度惩罚不仅有违正义，也可能会成为另外一种恶的帮凶。［12］ 对此，《合同法》第114条对违约金的调整作了规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。“过分高于”如何认定？《合同法解释（二）》第29条提出了“造成损失的30%”的标准。而损失的范围则规定在《合同法》第113条中，包括实际损失和可得利益损失两个部分。从法条的表述上看，违约金调整的基础在于违约造成的损失。 根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方主张违约金数额过高应该承担相应的证明责任。但实践当中，法官通常根据《合同法》第113条及114条的规定，要求非违约方承担证明因违约方违约给自己造成的损失的责任。在双方合作的过程中，平台和公会的投入是巨大的。第一个方面就是主播的签约费，稍有名气的主播签约费往往都不低，在恶性竞争的环境下，漫天要价并不少见。第二个方面是人才培养计划等方面的投入。优秀的平台一般都会制定良好的造星计划，对主播进行专业的培训、包装，制定完善的人才培养方案。 据了解，2015年9月斗鱼启动的“明星主播养成计划”就投入了一个亿，负责对旗下主播进行培训、包装、宣传等服务，意在打造自己的人才生态链。第三个方面在于平台为履约所投入的巨额资金。对直播行业来说，除了人力成本外，平台还需购买大量昂贵的专业设备和支付宽带费用，为协议履行而配置的硬件设施也是一个烧钱的板块。但这些为主播及履行合约而投入的成本很难以直观而准确的方式呈现在法庭上。 此外，主播的工作是通过互联网进行的，主播和平台的收益来源主要来自用户的流量，即在线粉丝的打赏。但是网络直播具有很强的即时性，且用户的流量通常又是不固定的，这为平台证明损失造成了很大的困扰。实践中就有平台因为未能举证而导致诉讼请求无法得到法院全部支持的案例，［13］但这对守约的平台或公会来说是不公平的。对此，中国广州仲裁委员会的态度则倾向于尊重当事人的约定，在综合考虑行业特殊性、当事人意思表示的情况下作出裁决。 由此，鉴于网络直播行业的特殊性，法院或仲裁机构在违约金调整上应该持谨慎态度，不要轻易干预当事人的意愿、对违约金作出调整。 首先，违约金条款是当事人意思自治的结果。作为一个理性人，签约时主播应该对自己的行为进行理性的判断。如果平台在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，主播完全可以放弃签约。从这个角度上看，主播是自愿接受高额违约金的束缚，以换取平台的培养和自身的发展机会。虽然这种高额违约金外人看来可能显得不公平，但是在合同订立时，双方当事人正是基于该违约金条款发挥的保证履约功能才最终形成合同关系。在合同的签订和履行过程中，双方的需求和利益是处于一种平衡的状态，法官不应该轻易打破这种平衡。 其次，主播与平台之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚，而并不以实际损失作为考量标准。惩罚性违约金条款在合同的达成与履行过程中起到了关键性的促进与保证作用，否定它也就等于否定了惩罚性违约金在促进交易中客观发挥的作用和存在价值。［14］主播与平台或公会合作关系正是建立在对对方的信任和依赖之上。 从平台的角度来看，其不愿看到花重金签下并经过精心打造的主播在成名之后，跳到竞争对手的阵营中与自己竞争。为了避免日后举证困难而约定惩罚性违约金，对平台来说是维护自身利益的一种有利途径，并且这也得到了主播的同意。否定惩罚性违约金的学者是从当事人违约时的立场出发，这其实是于错误的时间和错误的立场思考问题，惩罚性违约金条款是双方当事人考虑到自己的履约意图、履约能力等各方面因素而订立的，是为了追求自身利益的最大化，对此没必要无端加以干预。［15］ 最后，这是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。中小主播在成为“网红”主播之前往往需要经过平台长期的培训，平台通常会投入大量的人力、物力、财力对签约主播进行培训、包装，主播正在这样条件下积攒人气、获得高额回报，而主播的人气高涨又能为平台吸引更多的用户、带来更多的收益。因此，优秀主播成为平台重要的“资产”。但由于监督机制的缺失，平台恶性竞争的现象屡见不鲜。 在这样的背景下，主播经不住诱惑、故意违约的行为一度成为直播业内的常态。选择违约是主播权衡利弊之后的理性选择，如果裁判者从事后、局外人的角度对平台苛以较高的举证责任，轻易调整违约金，导致平台或公会的诉求无法得到支持，将大大降低违约方的违约成本，引发主播的道德危机，市场上恶意竞争、恶意违约的行为将会更加肆无忌惮。在这种理念之下，网络直播行业秩序也将会产生巨大的混乱。而“网红”主播通常都有庞大的粉丝队伍，这种背信的行为不仅在当事人之间产生了不良的影响，还会给社会传递一种错误的价值观。 正如这篇值得赞赏的文书，即天津跃达文化传播有限公司与王婧燃劳务合同纠纷案中法官的观点：
总结 随着网络直播行业的快速发展，主播与平台之间、主播与公会之间的纠纷也越来越频繁。恰当处理纠纷的一个前提就在于明确双方当事人之间法律关系。而纵观现行的法律规范，并不能找到一种能够与主播和平台之间或与公会之间的协议相吻合有名合同。将此类合约认定为经纪关系，在适用法律的时候同时考虑网络直播的特殊性，更符合行业性质也利于行业有序发展。对于协议中争议较大的违约金条款的性质认定，不能仅停留在文字记载上，而应在文字记载的基础上考虑当事人的意思表示、行业的特殊性等因素进行综合判断。 而综合考虑的结果就是，协议中的违约金条款应该是一种惩罚性违约金。在裁判的过程中，法官或仲裁机构对违约金的调整上应该持谨慎态度，不宜轻易否认当事人的约定，而应当以尊重当事人的意思自治为原则，以诚实信用为指导，综合考虑网联网直播行业的特殊性，认定违约金的数额。
［1］参见北京智研科研咨询有限公司发布的《2017-2022年中国网络直播行业投资前景分析研究报告》。 ［2］“韦神自己破坏‘游戏规则’面临3000万违约赔偿”，参见凤凰网电竞，2017年12月12日报道，访问地址：http:///yx/2017/1212/89608.html，2017年12月23日访问。 ［3］数据来源于无讼网。 ［4］参见（2016）皖02民终1333号，（2017）苏0311民初4221号。 ［5］参见（2017）浙01民终2153号，（2016）川1521民初1478号。 ［6］参见（2017）豫1303民初4508号，（2016）津0103民初8851号。 ［7］江平：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第585页。 ［8］参见（2016）沪0115民初51127号。 ［9］参见（2016）沪0115民初51127号。 ［10］梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第259页。 ［11］有观点认为当违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金为赔偿性违约金，在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金则为惩罚性违约金。参见王利明：《违约责任论》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第566页；张能宝：“惩罚性违约金适用问题研究”，载《人民司法》2016年第13期。有观点认为，除非当事人明确约定为惩罚性违约金，否则应当认定为补偿性违约金。参见韩世远：韩世远：“违约金的理论争议与实践问题”，载《北京仲裁》2009年第1期。 ［12］李东琦：“论惩罚性违约金的调整”，载《当代法学》2013年第6期。 ［13］参见（2016）沪0115民初51132号。 ［14］前引［12］，李东琦文。 ［15］前引［11］，张能宝文。 ［16］参见（2016）津0103民初77号。 张蓉律师：广东广信君达律师事务所执业，擅长处理公司法、合同法等领域纠纷，广州市政府合同示范文本评审专家、广州仲裁委员会仲裁员、广州律协仲裁法律事务专业委员会秘书长。在“王老吉”与“加多宝”股权之争的系列诉讼中，多次担任“王老吉”的代理人。 李席元：西南政法大学民商法学院2015级硕士研究生。在校期间担任过助教，研究生会的成员，获得过新生奖学金和综合奖学金，目前在广东广信君达律师事务所实习。
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