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作者：许永盛，中国广州仲裁委员会仲裁员，北京大成（广州）律师事务所合伙人、争议解决和刑事业务部副主任。 写在前面： 随着互联网科技和信息技术的高速发展，网络直播平台的数量和竞争力都不断升级。网红主播作为网络直播平台的主要参与者，与直播平台互为依托，形成商业价值的利益共同体。 也正是由于商业价值的驱动，导致网红主播在各平台之间的流动性较大，跳槽、转平台的现象日趋增多。与此同时，平台要求网红主播承担跳槽违约责任的诉讼、仲裁案件（以下统称主播案件）也在增加。 该类案件作为一种新型案件，与传统的合同纠纷相比，在合同主体、合同性质、违约形式、违约责任认定以及赔偿金额等方面都具有其鲜明的特点。 尤其是该类案件所涉及的违约赔偿金额远远高于传统的民商事案件。 对于违约赔偿标准的确立，除应坚持传统的合同纠纷仲裁审理思路外，还应充分考虑案件的特性，及网络主播的特殊商业价值进行综合评判。 1 网络主播违约跳槽 赔偿约定 通过对比武汉斗鱼、广州虎牙、熊猫互娱、萧山蓝博、上海脉淼、广州情久、深圳白驹、杭州边锋等直播平台运营商，其与主播所签署的协议类型主要有： “直播合作协议”、“游戏解说合作协议”、“游戏解说特别委托协议”、“游戏主播独家合作协议”、“主播合同”、“经纪代理协议”、“游戏解说服务协议“等等。 虽然协议名称和类型不尽相同，但合同的实质内容主要包含三个方面： 一为“经纪约”，涉及第三方为主播与平台提供经纪服务的有关约定； 二为“直播约”，关于主播为平台提供直播服务的协议约定； 三为“混合约”，即同时包含有经纪约和直播约内容的综合约定。 司法实践中，对于上述合同的定性也不尽相同。多数裁判文书将主播与平台之签署的协议定性为“合作协议”，部分文书定性为“委托合同”、“非典型合同”以及“经纪代理协议”等。 从我国合同法确立的有名合同角度而言，单纯的“经纪约”可以归属为“居间合同”，但对于“直播约”以及“混合约”，并非合同法意义上的有名合同，无法将其归入某一类有名合同。 但依照最高人民法院关于民事案由的有关规定，可以将“直播约”归入“娱乐服务合同纠纷”。至于“混合约”，应按照协议内容分别定性为“居间合同”、“娱乐服务合同”。 无论何种类型的网络主播协议，其针对主播违约跳槽所约定的 违约责任形式主要有五类： 一为直接约定违约金赔偿数额； 二为约定违约损失赔偿的计算方法，一般以主播在平台所获得报酬的倍数确定； 三为同时约定违约金额及损失赔偿计算方法，以较高者为准； 四为约定赔偿平台全部直接损失及可预期利益； 五为约定返还主播在平台已获取的收益。 上述五种类型违约责任，有的主播协议选择单独适用，也有部分协议同时选择数种违约责任，如既要求返还收益、支付违约金，又要求赔偿损失。 表1 直播合同性质及违约责任约定方式对比 注：资料来源于中国裁判文书网 2 关于违约金确立标准 的法律原则 我国司法实践确立了以“补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金标准原则。在该大原则下，我国合同法及相关司法解释对违约金的约定方式、认定方法、调整标准进行了细化。仲裁程序中应遵循该等原则对网络主播协议约定的违约责任进行审查。 (一）违约金的形式约定 根据合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 据此，网络主播协议所约定的违约金数额标准、计算方法以及两种同时适用，符合合同法关于违约金形式的约定。但合同法没有规定“返还收益”的违约金形式。 因此，对于仲裁申请人所提出的返还收益请求，仲裁庭不应适用法定违约责任条款进行认定，而应根据合同实际履行情况，考虑主播已实际履行直播义务，根据公平原则认定返还收益不属于违约责任的法定方式。
根据合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 这是法院和仲裁机构调整违约金的法律依据。 关于调整的标准，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条也有明确规定。 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第二条也规定人民法院有权合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。 对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。 人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。 可见，最高人民法院确立的违约金过高的调整标准，一般应首先以实际损失为基础，结合合同履行情况、当事人过错、预期利益损失、缔约地位、格式条款等因素综合考量。 从量化而言，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，则可以认定为违约金过高。 表2 法院认定赔偿的理由对比 注：资料来源于中国裁判文书网 仲裁庭对于网络主播合同约定的违约金标准，一般应遵循上述司法原则，即在以实际损失为基础，以超出实际损失30%为过高标准的原则下，根据主播合同履行的程度、主播服务的商业价值以及平台的可预期利益等方面进行综合评定。 （三）违约金与损害赔偿并存的问题 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 有观点认为，通过该规定可以看出，最高人民法院并不支持违约金与损害赔偿并存。但结合我国合同法、有关司法解释及司法实践看，我国目前并未明确排斥违约金与损害赔偿同时适用的情形，只是在适用时应把握违约金与损害赔偿的总额应与实际损失相当的原则。 仲裁庭对于平台申请同时适用违约金约定和损害赔偿条款时，可以予以支持，唯有对于支持的金额仍应坚持与实际损失相当的原则。 3 关于实际损失的争议 通过以上分析可知，法院和仲裁机构认定违约金、损失赔偿额度时，最为根本的是实际损失的确定。只有确定了实际损失，才能确定违约金是否过高，是否应当调低，以及调低的幅度。 但现实生活纷繁复杂，裁判的难也恰恰在于实际损失往往难以确定，进而导致裁判标准难以把握。尤其在网络主播违约跳槽案件中，由于网络服务的虚拟性、营利模式的特殊性以及网络环境的不稳定性，导致平台的实际损失往往难以确立。 （一）直播平台关于实际损失的主张 仲裁实践中，直播平台作为申请人在提出高额的违约赔偿请求时，往往会通过平台对于主播的包装、培训、推广的成本，主播的实际收益，主播的知名度，“吸粉能力”以及其在新平台的创收能力等方面阐述其受损程度。 在证据方面，直播平台通常提供主播的收益分配材料、推广成本证明材料、主播在新平台签约材料，以及相关第三方的审计、鉴定材料等，以向仲裁庭展示其遭受实际损失及可得利益情况。 （二）主播的抗辩理由 对于直播平台的上述主张，主播往往会以违约金过高，平台不能证明其实际损失为由，要求仲裁庭进行调低。在证据方面，主播主要以其在原平台所得收益远远低于违约金数额、推广成本是平台整体运营成本、审计鉴定为单方制作等理由对直播平台提供的实际损失证据不予认可。 （三）法院的认定方法 人民法院对于此类案件的损失认定，一般都是通过行业特点、主播的商业价值等方面，运用自由裁量权进行认定，并进而确定损失的额度。 从客观上讲，直播平台确实很难证明因主播违约跳槽所产生的实际损失，以及可得利益损失。仲裁庭其实也难以查明实际损失，如按照传统案件处理方法，在实际损失难以查明的情况下，需要仲裁庭像人民法院一样运用自由裁量权予以认定。 但在衡平仲裁理念和制度尚未确立的情况下，自由裁量权的过度运用往往会产生一定的仲裁风险。 表3 案件涉及赔偿金额对比（单位：元） 注：数据来源于中国裁判文书网 4 运用证据规则确立 违约金标准 在当事人双方难以证明实际损失，而仲裁庭亦无法查明的情况下，仲裁庭应更多的运用证据规则进行认定，尽量避免过多使用自由裁量权。尤其对于网络直播类新型案件，限于仲裁庭对于这一特殊、新兴商业模式认知程度，更不应进行过多主观酌定。 （一）合同已约定具体金额违约金的认定 部分直播合同对于主播违约跳槽的违约金设定了具体金额。在该约定没有被认定无效、撤销的情况下，仲裁庭首先应确立该约定的有效性。 直播平台作为申请人有权直接以约定的金额作为诉请赔偿的违约金数额，当然如直播平台自愿调低，属于权利的放弃，仲裁庭不予干预。 这种情况下，直播平台实际已完成了其请求权基础的设立，如被申请人认为该违约金数额过高，应由被申请人就“该违约金过高”的事实进行举证。如被申请人无法证明其主张，应承担举证不能的法律责任。 （二）合同已约定违约金计算方法的认定 部分直播合同虽没有约定具体的赔偿金额，但约定了违约金的计算方法，如约定违约金为主播在平台所获取收益的三倍。 直播平台应首先举证证明其违约金的计算结果，如其应首先举证证明主播在平台的具体收益情况，再根据证明结果，确定仲裁请求金额。 直播平台证明违约金的计算结果后，如被申请人认为违约金过高，则仍应由被申请人就该计算结果过高的事实进行举证，否则应承担举证不能的法律责任。 （三）合同无法确定具体金额的认定 部分直播合同没有约定违约金的具体金额或约定的计算方式不能计算出准确金额，仅仅约定赔偿全部损失时。 对于该种情形，由于申请人的仲裁请求权基础尚未确立，应首先由申请人就其损失额度进行举证，其所主张的每一项损失均应具备相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。 承上所述，网络主播违约案件是基于特殊的网络商业模式所产生，其完全不同于传统合同争议。 仲裁庭在处理该类纠纷时，除了应坚持传统仲裁思路，考虑合同性质、违约事实、过错程度以及赔偿标准外，应尽量避免采用传统商业意识进行违约责任的主观探知，而应最大限度的运用法律规则和证据规则进行裁决。 感谢阅读 END 欢迎大家转载，转载请注明文章来源于： “广州仲裁委员会” （gzac_gziac）微信平台。 公平 公正 独立 高效 一片蓝天 一块净土 广仲仲裁示范条款如下： 因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 中国广州仲裁委员会 地址：广州市沿江中路298号江湾大酒店C座12-14楼 电话：（020）83287919、83288547 传真：83287761 中国广州仲裁委员会中山分会 地址：中山市东区长江路18号中山商事仲裁大楼3楼 电话：（0760）88162168 传真：（0760）88162165 中国广州仲裁委员会东莞分会 地址：东莞市南城区元美路2号财富广场B座18楼 电话：（0769）22857262 传真：（0769）22855972 中国南沙国际仲裁中心 地址：广州市南沙区环市大道南2号南沙资讯科技园软件楼南5楼 电话：（020）34681908 传真：（020）34680698 中国广州知识产权仲裁院（网络事业部） 地址：广州市黄埔区科学大道241号总部经济区A4栋16楼 电话：（020）32382015 传真：（020）82514171 -------------------------------- |
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