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“ ” 文｜周隆君 天津张盈律师事务所合伙人、副主任 公司破产与清算业务部主任 以签约、管理、推广网络主播并从中获利的各类文化传媒公司、文化娱乐公司、演艺公司（俗称“公会”）更如雨后春笋般应运而生。如此，便自然产生了公会与主播之间的互动，互动双方的目的无外乎在于发挥各自的优势、资源、特长而获取比单独从事该行业更高、更可持续的收益。 这种互动反映在合同上，一般都被冠以“合作协议”或“经纪合同”、“演艺服务合同”之名，但内容几乎无差，主要都围绕合作形式与内容，签约费金额及支付方式、公会对主播直播时间与频次之要求，双方收益分配比例等条款展开，具有上述特征和内容的合同既是本文所讨论的网络主播合同。 法律纠纷的发生频次一定程度上可以反映该行业的经济活跃度，近年来，因收益分配、播出标准、签约费支付等问题产生的网络主播合同纠纷案件数量亦呈现逐年上升的趋势。 本文作者以“网络主播”为关键词，在威科先行案例库民事案件项下检索得出的案件数量为：2018年104件，2019年316件，2020年492件，2021年455件,2022年295件。 考虑到检索条件和检索时间的限制，上述案件未必都因本文所讨论的网络主播合同产生，但该数据也能基本反映出该类型案件量所呈现的逐年趋势（以笔者掌握的信息分析，2022年案件量有所下降一是因为尚有部分案件未在互联网公开，二是相当部分的案件因在法院被判决支持的违约金过低，后续合同约定以仲裁为争议解决方式）。 在上述检索结果下，再以“违约金过高”作为关键词进一步筛选后，可以得出2018年至2022年的网络主播案件裁判文书中，当事人主张或人民法院认为违约金过高的案件共有175件，占全部案件的17.26%，如将检索条件限制和主播合同未约定违约金、诉讼中未主张违约金等因素考虑在内，似有超过五分之一的网络主播案件中约定违约金是否过高成为了案件的争议焦点。 司法的判准必然影响到经济实践活动，网络主播合同签署时还能否约定高额违约金？约定的高额违约金是否会被调整？如遇调整，公会如何维护自身权益？这些问题成为了网络主播合同签署过程中备受关注的焦点。 其实违约金如何约定，是否应受司法干预调整，如何调整这些问题并非只存在于网络主播合同领域，其早已成为司法实践、学说共同关注和探讨的问题，本文无意对立法合理性进行分析，只是以法律规定之理解和适用为途径，力求通过对网络主播合同高额违约金的正当性从违约金功能设置和类型构造角度进行论证，以期为公会在网络主播合同签署、争议解决时提供可资借鉴的思路。 01 自罗马法违约金制度成形以来，虽然在各个不同历史时期违约金不同功能的权重各有侧重，也有各自不同的实证法选择，但基本都以压力功能和补偿功能作为违约金主要的两大功能定位。下文中，作者会从违约金的这两大功能定位，来分析论证在网络直播当前行业特征下，网络主播合同约定高额违约金具有正当性。 首先，违约金的压力功能，也可以称之为履约担保功能，这种履约担保是指预先设定预期后果，以求实现一定的履约行为控制。只不过压力功能是从债务人的视角看待，而履约担保功能是从债权人的视角看待。概括讲：违约金作为一种不履行或不恰当履行合同义务的预先结果安排，能够让债务人在订立合同时预先明确其违约可能承担的负担，以便能够形成促使合同一方当事人恰当履行义务的压力。 其次，违约金的补偿功能，直观的表现为违约情形发生时，将违约金用来弥补违约所导致的损害，此时违约金作为一种如何弥补违约损害的预先安排而被约定。 02 不论违约金制度具有的何种功能，必然需要体现在实证法的规则层面，才能够最终在司法实践环节实现其制度功能的定位。结合网络主播合同具体分析如下： （一）关于损害举证简化的规则与实务操作 1. 举证简化规则与主播合同高额违约金正当性 损害发生难以被证明或受损金额难以被量化计算，导致非违约方在主张损害赔偿时会承担不小的举证负担。如此，如果没有损害举证简化的规则，违约金带给违约方的压力功能、促进履约功能，包括补偿功能都会受到一定程度的对冲影响。 我国《民法典》第五百八十五条并未明确豁免非违约方对损害的举证责任，但是在学界仍有相当的观点认为约定违约金可以简化举证责任，进而认为非违约方在主张违约金时，不仅不必证明损害大小，甚至不必证明损害是否发生。 具体到网络主播合同领域来看，纠纷多因主播未能按照合同约定的时长或内容、标准直播、因追求利益最大化在合同期内选择其他公会、公会未能按照合同约定提供宣传或运营服务等产生。 归结而言，此时违约造成的损害在于合同正常履行情况下可能产生之收益的降低，或未来持续经营能力的损害。因为网络主播行业尚处高速爆发式增长阶段，行业规范化程度较低，公会的管理能力参差不齐，主播的自我约束和保护意识不强，在此情形下不论何方作为非违约方维权，都很难证明上述违约损害具体发生，更遑论准确计算其金额。如果因此而不能有效维权，不能通过诉讼方式追究违约方的责任，不仅会导致个案合同履行结果失衡，更加不利于整个行业的规范发展。 所以，在网络合同中约定高额的违约金，既是违约金压力功能的本来之意，更是由网络主播合同损害难以证明和计算这一特点带来的必然选择。没有高额违约金条款的设置，网络主播合同很难实现对合同当事人履约压力的形成和传导功能。 2.实务操作要点 基于上述分析，从违约金压力功能及其实证法规则角度来看，要想论证网络主播合同高额违约金的正当性及可实现性，实务中应当注意以下几个方面的问题： 首先，不论是公会还是主播都要在树立违约金压力功能意识的前提下，在合同中明确约定高额违约金支付所对应的具体违约情形。虽然举证简化规则可以一定程度简化损害发生、损害大小的举证责任，但是就具体违约事实的存在、对应违约金产生支付效力的举证责任，仍然是非违约方提出主张时需要证明的。 其次，虽然高额违约金在现阶段网络主播合同领域有其正当性，但该高额也是一种相对的体现，要结合网络主播合同双方当事人的具体情况，比如公会的规模、盈利能力、推广能力、运营能力之大小以及主播的粉丝数量、影响力、发展潜力等予以确定。合同订立时双方都拥有一次选择权确定具体违约金金额，发生纠纷诉讼或仲裁时可以根据合同履行情况适当放弃一部分，既可以拥有诉前二次选择权。 再次，合同中应明确约定违约金在网络主播合同中具有的压力功能，一定程度体现违约金的“惩罚”或“私罚”属性，甚至明确到该项违约金并不与合同履行违约时的实际损失直接挂钩的程度。 最后，在实际产生诉讼或仲裁时，非违约方要充分论证违约金压力功能，特别是在该份网络主播合同中通过双方当事人合意形成的履约压力或履约担保功能，避免实际审理走向衡量违约损失大小的狭隘之路。同时要从违约行为、对应违约金约定、违约金支付效力已经产生这一主线来设置诉讼请求和事实理由。 （二）关于不可赔损害填补的规则与实务操作 1. 不可赔损害填补规则与网络主播合同高额违约金正当性 在非违约方根据法定规则本来无法填补全部损害时，违约金为其弥补该部分损失提供了可能性，这种规则设置就体现了违约金的补偿功能。虽然违约金的金额超过了法定损害赔偿范围，可能会受到司法调整予以酌减，但酌减的标准也并非一定与法定损害赔偿范围相当，这就避免了非违约方因部分损失难以计算或因果关系较远而无法获得救济，甚至可以弥补非财产损害赔偿。 我国《民法典》第五百八十四条所规定的“可预见性”规则，是实证法层面我国关于违约损害赔偿的一般限制规则。在紧跟其后的五百八十五条中，法律并未对违约金与法定损害赔偿范围之间的关系作出明确规定，但五百八十五条第二款违约金司法调整标准中规定了“造成的损失”这一判断基准。 原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第2款规定了司法调整违约金的规则和标准，由于该司法解释已经废止，在审判实践中不应再将此规定作为认定违约金是否过高的直接依据。 但《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法[2021]94号）延续了这一规则，在其第11条中规定：当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。根据上述的规定，即使违约金在司法实践中可能被调整，但调整后的违约金也完全有可能高于《民法典》第五百八十四条和五百八十五条所规定的“因违约造成的损失”，在最高人民法院的公报案例中也体现了该观点，即：“并非一超过百分之三十就构成过分高于，也不是予以适当减少就必须减到百分之一百三十”。 由此可以得出的结论是：我国实证法层面，违约金所能够覆盖的范围，并不一定以法定违约损害赔偿范围为限，违约金用来弥补法定赔偿范围以外的不可赔损害，具有规范、规则意义上的基础。 具体到网络主播合同中来看，公会和主播在相互选择过程中，特别是基于现在网络直播行业发展现状特点而言，主播往往看重公会能带来的平台优势，比如公会在各大直播平台所能利用的资源、公会的推广能力、公会在前期培育阶段能够向主播支付一定的基本费用（通常表现为月保底收益或一次性签约金）；公会则主要关注主播的外在形象、才艺、展示能力、承诺播出时长、直播内容的社会公众吸引力、主播现有粉丝数量等。 不难看出，这些因素不仅都难以量化，而且一旦出现违约，受制于各大直播平台运行规则、网络受众的关注时效性、网络收益增长的无规律性等因素，守约方甚至无法在诉讼或仲裁程序中向审理机构证明因违约而造成的损失。因为在网络主播合同履行过程中，因违约而造成的损失（法定损害赔偿范围的可预见性要求范围内之损失）可能和违约行为因果关系不够密切、难以可视化呈现或者在一定周期后才能体现出来。 如此，在网络主播合同中约定高额违约金来覆盖可能出现的不可赔损害，不仅十分必要，也充分体现了违约金补偿功能在该类合同中的重要作用，从而使网络主播合同中的此类约定具有了正当性。 2.实务操作要点 首先，在合同立定环节，至少应当从落实和发挥违约金补偿功能的视角出发，在合同中明确约定两点内容：一是该网络主播合同基于各方当事人为履行合同所贡献的资源和自身能力，同时基于网络直播行业收益获取的人身、平台依附性等特点以及网络直播行业收益增长的不规律性，一旦出现违约，非违约方基于自身或财产或非财产之投入，必然会遭受不可预见的损害或损失；二是针对该部分违约损害的填补或弥补，单独设置违约金条款。 其次，在合同履行过程中，要注意对已履行部分合同所产生数据的梳理、汇总、留存特别是分析，以此补强该部分损失与违约行为之间的因果关系程度。还要通过引用平台规则、对比分析等方法，将网络主播合同收益增长的不规律性尽可能可视化。 最后，产生纠纷提起诉讼或仲裁时，要以合同约定为基础，区分不同违约情形所产生的独立设置的违约金，由此即便司法调整予以调低，最终也可以一定程度通过多种违约导致违约金叠加后别调整产生实际尽可能多的获得不可赔损害填补或弥补之效果。 以上是从违约金压力和补偿两大功能定位出发，粗浅的论证了网络主播合同高额违约金的正当性和实物操作要点。禺于本文不讨论立法合理性，只以实证法实现规则为分析基础，所以对于理论界包括比较法意义上英美法系、德国法中关于违约金还可能具有的损害赔偿额预定功能、独立罚金允诺功能等我国实证法层面暂无依据的功能并未涉及。 后续，作者会进一步结合诉讼实务，继续梳理和总结违约金其他功能或以违约金类型构造为视角，对高额违约金在网络主播这一方兴未艾的特殊行业中存在的正当性和实现路径进一步提出更多拙见。 |
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