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【笨鸟展翅—新晋笨鸟】说说高小琴设立的两亿家族信托

 昵称45623180 2018-01-11



信托的定义



我们先回顾下上一篇中对信托的定义吧。依据我国《信托法》第二条的规定:本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。可见信托是作为一种独特的财富管理制度,是以委托人和受托人之间的信任为基础而设立的,故信托是信而托之。其次信托需要委托人对受托人的授权,因此受托人的权利和责任是非常广泛的,包括了事实行为、法律行为、诉讼行为。再则在信托关系中,受托人是以自己的名义占有、管理、运用信托财产。回到电视剧中的情节,高小琴设立的信托基金,委托人应该是高小琴,受托人则是某信托公司,受益人是高小琴自己的孩子和妹妹高小凤的孩子。委托的信托财产是两亿港币。这两亿的信托基金不是国内的自益信托,自益信托是一种以投资受益为目的的理财产品,而家族信托而是个人作为委托人,以家庭财富的管理、传承和保护为目的他益信托,受益人一般为本家庭成员。


依据剧情,高小琴的财富是非法所得,她最后以行贿罪、非法经营罪,被判有期徒刑15年,并处没收财产7亿元人民币,罚金12亿人民币。高小琴为两个未成年的孩子在香港设立信托基金,是为了将自己非法所得的财富传承给两个孩子。她知道自己的财富属于非法,一旦自己东窗事发,锒铛入狱,或是山水集团债务高筑,被依法撤销、解散,被依法宣告破产,两个孩子的生活都可以通过香港的信托基金得到保障,自己非法赚取的巨额财富通过信托基金,能起到风险隔离、财富保全、财富传承的目的。高小琴打着如意算盘,机关算尽很是聪明。


事实上,家族信托确实是有避债、风险隔离,财富保全,代际传承等功能。信托一经设立生效,信托财产即成为独立的信托财产。从委托人的财产中分离出来,独立于受托人的自有财产,并且在信托利益没有支付之前,也独立于受益人的财产,而且受托人只能按照信托协议中的约定对信托财产行进管理和处分,在信托利益支付给受益人之前,信托财产也不属于受益人的财产。这都源于信托的三独立:独立于委托,独立于受托人,独立于受益人,并且,信托财产被法律规定为禁止强制执行的财产。这样看来,高小琴用非法所得设立两亿巨额信托基金是不是就合法,就可以逃避法律的追究而逃之夭夭呢?我们且往下看。

高小琴的信托肯定无效吗?


依据信托法第六条规定:“设立信托,必须有合法的信托目的。可见用于设立信托的资金必须是合法的收入。”高小琴信托基金不是在国内设立,而是在香港设立。首先来了解下委托人在境内或境外设立信托时必须签署的文件吧。在信托合同中会有一份必须签署的《委托人承诺书》的文件,在此承诺书中有一段文字:“以自己合法所有的财产设立本家族信托。”另外在境内设立家族信托之前,必须要填写《家族信托客户信息KYC表》,此表格对委托人的职业、国籍、是否有在国家政府担任公职、受益人身份等重要信息一一进行填写并调查核实。同时,信托公司对填写的信息负有相当的尽职调查责任。若经调查核实发现用于设立信托的资金,是来源不明或是非法所得或有洗钱的嫌疑时,这项家族信托将被拒绝设立。在境外设立家族信托,成立信托之前,信托公司对信托客户信息调查的严格复杂程度,更是比境内有过之而无不及。笔者写到这里,不得不说,剧本是有艺术加工的,与事实总有距离。高小琴那样聪明机灵的人,她这样的如意算盘是不是打错了呢!

看到这里,一定会有人说,高小琴设立信托的资金是她的非法所得,信托肯定无效!好吧,我们继续看剧情。剧中,高小琴最终判最后以行贿罪、非法经营罪,被判有期徒刑15年,并处没收财产7亿元人民币,罚金12亿人民币。显然,此判决书中的判决没有涉及到高小琴在香港设立的两亿信托基金,按照信托法第十一条的规定:有下列情形之一的,信托无效:

(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;

(二)信托财产不能确定;

(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;

(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托;

(五)受益人或者受益人范围不能确定;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。


依据法律的规定,设立信托的资金必须是合法收入,高小琴用其非法所得设立的信托基金,为什么没有在判决书里被罚没?大家注意,高小琴如果在国内设立了信托基金,国内的法院可以直接依法判决该信托无效并予以罚没。但是高小琴的信托基金是在香港设立的,即离岸信托。如果要没收两亿的信托基金,只有两条途径。一是香港的法院认可大陆法院对于高小琴违法的判决。二是在香港法院另行起诉,待香港法院作出信托无效的判决,这笔两亿的资金由信托财产变为高小琴自己个人的财产,国内的法院方可以对此财产进行没收。


 写到这里,笔者要总结下家族信托的特点。家族信托的的特点就是

独立属性

(一)独立于委托人,即家族信托设立后,信托财产与委托人的财产相分离相区别。信托法第十五条:信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。


(二)独立于受托人,即家族信托设立后,信托财产区别于受托人的固有财产。信托法第十六条:信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。


(三)独立于受益人,即家族信托设立后,信托财产可以不受受益人债务的波及。信托法第四十四条:受益人自信托生效之日起享有信托受益权。信托文件另有规定的,从其规定。信托法第四十七条:受益人不能清偿到期债务的,其信托受益权可以用于清偿债务,但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。

安全属性

家族信托设立后,信托财产不被轻易的强制执行。

第十七条:除因下列情形之一外,对信托财产不得强制执行:


(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;

(二)受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;


(三)信托财产本身应担负的税款;


(四)法律规定的其他情形。

对于违反前款规定而强制执行信托财产,委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

灵活属性

灵活性属性不仅仅体现在信托的运用范围方面,还体现在对于信托文件内容的制定和修改,以及对于信托事务的管理的诸多方面。依据法律的规定,在合法的范围内,只要不以恶意为目的,不违背国家利益和社会公序良俗,都可以运用家族信托这个法律架构为自己和他人做筹划。鉴于信托的灵活性自由性,在投资、养老、资产保全、风险隔离、代际传承,防止后代子女挥霍、税务筹划等方面都可以运用家族信托予以实现。


信托法中没有规定信托当时的义务和权利,对受托人的解任,信托财产的管理,信托事物的处理,信托报酬的给付,受益条件和时间,收益权的转让与归属,收益权的变更,解除信托的限制,信托终止的事由,剩余信托的归属,信托条款的变更,信托财产的金额与形态,信托利益分配的周期和数额等等,上述的内容,只要不违背法律法规的规定,都可以有信托当事人通过协商的方式进行约定,充分体现了信托的灵活属性。


信托的独立性,起到财富保全,风险隔离的作用。信托的安全性,不被轻易强制执行,起到合法避债的作用。信托的灵活性,起到财富传承,防止后代挥霍,代际传承的作用。


笔者以soho中国的潘石屹、张欣家族信托为例,soho在香港上市,实际控制人张欣与潘石屹对公司的控股正式通过信托来实现的。信托的受托人是汇丰国际信托,合计持有soho中国超过60%的股权,信托受益人是潘石屹的太太张欣。公司上市之后为了履行披露义务,股东的信息都会呈现于投资者的面前。但是若是通过信托持有股权,则能最大限度的保护股东的隐私。香港已故艺人沈殿霞的信托设计,则是为女儿郑欣宜的未来生活设立的。沈殿霞经过在演艺圈进40年的打拼,资产达1亿港币。20008年2月19日,沈殿霞因肝癌逝世,因为女儿郑欣宜刚满20岁,没有经验去处理资产方面的事物。沈殿霞担心女儿会被人欺骗,更希望女儿未来的生活得到充分的保障。所以在她去世前,设立了信托。由受托人负责审批协助,由信托监督人郑欣宜的父亲郑少秋进行监督,避免女儿大笔挥霍导致资产的损失殆尽。同时,能避面觊觎女儿继承的庞大遗产的别有用心之人,对女儿用欺诈或不当手段谋取女儿的资产,有效的保障女儿的未来生活。

未来的十年,中国80%的家族企业将迎来家族财富传承的高潮期,保险和家族信托的组合模式,将会是未来高净值人士,实现资产保全,财富传承,风险隔离,税务筹划等诸多方面的标配!


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