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【全文】 一、引言 《民法总则》已经于2017年3月15日由十二届全国人大五次会议表决通过，它标志着我国的民法典编纂工作迈出重要的第一步。关于民法典编纂的意义和功能，学界已经多有论述。其中非常重要，可能也是最为务实的一点，是实现现有民事法源的体系性整合。 从本质上而言，民法典的编纂是重塑一个国家民事领域的法源体系的工作，立法者应当系统整理既有的民事立法、司法解释、指导性案例、判例以及习惯中的良好作法，对现行的所有“实质民法”进行体系性的重述。在我国诸多的民事法源中，司法解释是一个相当特殊的存在。受制于“宜粗不宜细”的立法指导思想和立法机关的立法供给能力，我国的民事立法具有浓厚的经验主义色彩，由此产出的民事法律也存在着粗疏和简陋的问题。立法层面的供给不足迫使最高人民法院通过发布民事司法解释的方式来纾解法律与现实之间的紧张关系。从条文数量上来看，司法解释俨然将成为我国民事法源中最为庞大的一个支系；从实质内容上来看，司法解释也在法律适用过程中发挥了巨大的作用。既然民法典编纂担负着体系性整合民事法源的重任，那么其应当如何对待这些数量庞大的司法解释，就成为了一个具有重要实践意义的问题。 另一方面，从司法解释的角度来看，尽管从1955年一届全国人大常委会第十七次会议所通过的《关于解释法律问题的决议》，直至最近的于2015年3月15日修正的《立法法》，都将司法解释定性为“审判、检察工作中具体应用法律的解释”，但是由于前述的客观的立法现状，我国的司法解释仅有少数明确指出了被解释的法律条文，绝大多数司法解释都是以抽象条款的形式表现出来的，甚至于有不少的司法解释对于民事法律的规定作出了突破。学者们将这一现象称为司法解释的“立法化”，认为最高人民法院的此种作为已经超越了宪法和法律赋予其的基本职能，应当改革这种“立法”色彩极其浓厚的司法解释体制。面对这一局面，也有一些学者为司法解释的现实合理性进行辩护，除了立法供给不足以外，他们还提出另外一个观点，即司法解释为立法机关的立法活动提供了必要的经验和有利的条件，许多重要法律的重要条款都是大量司法解释的结晶。易言之，司法解释在某种程度上发挥了所谓的“试行立法”功能。对于司法解释的这一潜在功能，学者们间或举出了一些零星的例子，却鲜有人对其进行系统的整理和研究。而此次《民法总则》的出台，恰恰为我们观察和分析司法解释的条文转化为正式法律的过程提供了一个良好的契机。 基于以上两方面的考虑，本文将对此次出台的《民法总则》吸纳已有民事司法解释的实践进行一个系统的研究。从结构安排上来看，本文首先将交代如何确认《民法总则》中的某一条文是源于最高人民法院所制定的民事司法解释，其次将对《民法总则》吸纳民事司法解释的实际情况进行类型化整理，再次将对其中所呈现出的一些具体问题进行分析，最后将以此次《民法总则》的制定过程为例对于立法和司法解释的关系进行法理上的反思。 二、“吸纳司法解释”的确认方法 在交代本文有关“吸纳司法解释”的确认方法之前，有必要先对另外一个问题作出回应，即在《民法总则》的立法过程中，最高人民法院与立法机关之间是否存在着互动？前者是否提出了基于已有民事司法解释的立法建议？后者又是否确实在立法过程中吸纳了这些司法解释中的内容。从现有的公开材料来看，对于上述问题的回答是肯定的。2015年3月，最高人民法院就作为起草单位之一参加到由全国人大常委会法工委牵头的民法典编纂工作协调小组之中，并专门成立了本单位的民法典编纂工作研究小组，围绕着《民法总则》的主要制度对相关司法解释进行了认真梳理，作为素材提供给了立法机关。全国人大常委会法工委的有关领导也表示立法机关在本次起草过程中充分吸纳了相关司法解释条款，使得整个《民法总则》有着很好的司法实践基础。 当然对于吸纳情况的确认与判断而言，法条最终所呈现出来的客观状态比起相关主体的主观意图是更为重要的。对于法官等法律适用者来说，其面对的首先是客观的法律条文，然后才是存在于法条背后的立法意图，而且由于这种主观的意图很难为其他人准确地把握，因此其在法律适用过程中所发挥的实际作用是很有限的。由于民法典编纂天然承担着对现有民事法源进行体系性整合的功能，因此只要最终制定出来的法条在客观状态上与司法解释存在着存续、补充、替代等关系，那么法官就必须要考虑这两者之间的内在关联，借以确定法律适用的结果。 因此，本文对于“吸纳司法解释”的确认所采取的是客观标准，至于立法机关或者最高人民法院的主观意图，仅仅起到了辅助性的作用。在具体的操作过程中，笔者对《民法总则》的所有条文进行了逐一的比对，以确认该条文是否源于最高人民法院所制定的民事司法解释。针对比对过程中所遇到的各种情况，兹说明如下： 第一，如果《民法总则》中的某一条文无法在民事单行法律、行政法律中的民法规范、行政法规中的民法规范等民法法源中找到对应的条文，而能够直接在最高人民法院的民事司法解释中找到对应的条文，即确认该条文是立法机关吸纳自司法解释。例如《民法总则》第51条有关被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系的规定，直接源于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》（以下简称《民通意见》）第37条的规定，而无法在其他民法法源中找到对应的条文。这是最为简单的一种确认情形。 第二，如果《民法总则》中的某一条文由其他民法法源中的民法规范和民事司法解释中的民法规范共同组成，则同样确认该条文是立法机关吸纳自司法解释。例如《民法总则》第31条第1款有关担任监护人争议的解决方法的规定，就是由《民法通则》第16条第3款、第17条第2款和《民通意见》第16条共同组成的。这种情形是比较常见的，因为《民法总则》中的条文往往并不能够和民法通则等民法法源中的对应条文完全一致，在很多情况下是对后者的几个条文进行了重新的组合。 第三，如果《民法总则》中的某一条文既无法在其他民法法源中找到直接对应的条文，也无法在司法解释中找到直接对应的条文，但是通过考究规范意旨，能够确认《民法总则》中的条文系基于特定司法解释所独立蕴含的规范意旨而创设所成，则仍然确认该条文是立法机关吸纳自司法解释。例如《民法总则》第10条后半句规定：“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在既有的各种民法法源中都无法找到与之直接相对应的条文，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第7条第1款对于何为《合同法》中所称的“交易习惯”进行了界定，事实上使得“交易习惯”获得了相当于习惯法的地位。因此，应当确认《民法总则》第10条后半句的规定是基于《合同法解释二》所独立蕴含的肯定“交易习惯”法源地位的规范意旨所创设的。当然，这是一种非常特殊的确认情形，必须根据具体情况进行细致的辨析。 第四，如果在《民法总则》之前已经有其他民事法律从司法解释中吸纳了相应的条文，而《民法总则》中的某一条文又是源于该民事法律的规定，则不再确认该条文是吸纳自司法解释。例如《民法总则》第110条规定自然人享有隐私权，该条规定显然源于《侵权责任法》第2条第2款的规定，而《侵权责任法》的相应规定又是源于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《侵权精神损害赔偿解释》）第1条第2款。虽然《民法总则》第100条的规定最终能够追溯至这一司法解释，但是其创设过程实际上体现为立法机关的自我延续，因此在本文中就不再确认其是对司法解释的吸纳。 以上四种情形大致能够说明笔者确认《民法总则》条文来源的过程，具体到某一个条文之时有可能综合了多种情形，也有可能存在一些更为特殊的情况，对此笔者将在下文的具体分析中予以详尽的交代。 三、吸纳司法解释的类型化分析 （一）分析结果概述 《民法总则》一共206条，其中有的条文整体吸纳自司法解释，有的条文中某一款或某一项吸纳自司法解释。为了统计的方便，以上几种情形均视为该条文的规定吸纳自司法解释。在206个条文中，共有29个条文源于司法解释，占比14.1%。 《民法总则》所吸纳的民事司法解释包括《民通意见》《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《四部门监护侵害意见》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）《合同法解释二》和《侵权精神损害赔偿解释》。由于《民法总则》中的某一条文可能同时源于两个或以上的司法解释，因此上述司法解释被立法机关吸纳的次数总和超过了29次，其中《民通意见》为21次，《诉讼时效规定》为6次，《四部门监护侵害意见》为5次，《公司法解释二》为3次，《公司法解释三》为5次，《合同法解释二》为1次，《侵权精神损害赔偿解释》为1次，合计为42次。 （二）分章的类型化分析 《民法总则》共有11章，分别是：基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则。这11章基本上涵盖了民法总论的全部内容，对各章条文吸纳司法解释的情况进行分别的统计和分析，有助于我们更好地把握《民法总则》中不同类型的制度内容与司法解释之间的不同关联。 具体地来看，第1章“基本规定”共12条，其中有1条吸纳自司法解释；第2章“自然人”共44条，其中有13条吸纳自司法解释；第3章“法人”共45条，其中有3条吸纳自司法解释；第7章“非法人组织”共8条，没有条文吸纳自司法解释；第5章“民事权利”共24条，其中有1条吸纳自司法解释；第6章“民事法律行为”共28条，其中有3条吸纳自司法解释；第7章“代理”共15条，其中有2条吸纳司法解释；第8章“民事责任”共11条，没有条文吸纳自司法解释；第9章“诉讼时效”共12条，其中有6条吸纳自司法解释；第10章“期间计算”共5条，第11章“附则”共2条，这两章均没有条文吸纳自司法解释。 从条文的绝对数量来看，第2章“自然人”和第9章“诉讼时效”分别有 13个和6个条文吸纳自司法解释，居于各章之首。从具体比例来看，这两章吸纳自司法解释的条文占全部条文的比例也分别达到了29.5%和50.0%，同样远远超出其他各章。究其原因，一方面是由于这两章在《民法通则》中的规定较为粗疏，如“诉讼时效”一章在《民法通则》中仅有7个条文，已经难以满足当下实践的需要，这就使得立法机关必须在原有立法的基础上予以扩充，或者是创设新条文，或者是从其他法源中进行吸纳；另一方面是由于相关司法解释已经对这两章的内容进行了较为详尽的补充和完善，例如《民通意见》一共200个条文，其中涉及“自然人”一章的就有57条，占到了1/4强的比例，至于“诉讼时效”一章更是有《诉讼时效规定》这一专门的司法解释予以补全，这在客观上为立法机关从司法解释中吸取司法经验素材提供了条件。 其余各章中吸纳自司法解释的条文均较为稀少，占各章条文总数的比例也偏低，但究其原因却各有不同。在没有任何条文吸纳自司法解释的四章之中，“期间计算”和“附则”两章内容对于法律适用而言仅仅起到前导性或辅助性作业的作用，所涉的法律规范基本都是说明性或解释性规范，直接沿袭自《民法通则》的规定即已足够。第4章“非法人组织”是《民法总则》所采取的新型民事主体制度的产物，该制度确立了自然人、法人、非法人组织三者并列的格局，改变了《民法通则》的公民（自然人）和法人的两分法，这就决定了此章所涉的法律规范并无旧的法源可以借鉴或吸收，基本上都是立法者新创设的，自然也就不会吸纳司法解释。第8章“民事责任”中的条文来源则较为多元化，既有沿袭自《民法通则》的，也有吸纳自《合同法》《侵权责任法》等其他民事单行法律的，还有立法者新创设的，唯独与《民通意见》中涉及民事责任的23个司法解释条文无关。在笔者看来，这是由于作为潘德克顿体系产物的民法总则内容被认为应当是从各式各样的构成事实中抽象出来的共同要件，具备所谓“公因式”的功能，而《民通意见》中涉及民事责任的司法解释条文都是着眼于极其具体的问题，并不具备公因式的能力，其内容由《侵权责任法》等属于民法分论的民事单行法律吸纳尚有一定道理（事实上也确实如此），由民法总则来吸纳显然是站不住脚的。 剩下各章所面临的情况也大同小异。第1章“基本规定”是我国立法者独创的“双重公因式”体例之产物，所涉及的法律规范高度抽象，鲜有能从司法解释中吸收者。第3章“法人”的情况与第4章“非法人组织”比较类似，两章同样面临着基础制度重构的局面，因此其中有大量的条文是新创设的，另一方面，由于该章中有关营利法人的规定大体上是以公司为原型，因此其中有相当数量的条文是吸纳自《公司法》（共计15条）。相比较而言，《民通意见》中涉及法人的规定本就只有寥寥7条，无怪乎作为条文增加数量最多的一章（由《民法通则》的18条增至《民法总则》的45条），源于司法解释的条文却仅有3条。第5章“民事权利”的内容主要是有关权利客体的规定，这显然是受到了“提取公因式”之影响，因此尽管《民通意见》中涉及民事权利的条文多达58条，却同样由于其着眼于具体的问题而无法进入总则之中，唯一为立法者所吸收的是同样在抽象层面上确认人身自由和人格尊严为权利客体的《侵权精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项。第6章“民事法律行为”和第7章“代理”在《民法通则》中的对应内容尽管稀少，但是由于《合同法》中有大量的条文对其进行了补充完善，因此这两章中源于司法解释的条文也并不多。 从中我们可以看出，《民法总则》对于司法解释的吸纳大体上受到了以下几方面因素的综合影响：司法解释对具体制度内容规定的详细程度、既有民事法律对具体制度内容规定的详细程度、立法定位（总则的“公因式”功能）对具体制度内容抽象程度的要求、具体制度内容被重构的程度。其中司法解释和既有民事法律对于具体制度内容规定的详细程度属于一阶影响因素，如果某一制度内容在既有法律中规定得较为粗疏，而在相应的司法解释中规定得较为详尽，则立法者有较大的可能将司法解释中的规定吸纳进新的立法之中。立法定位的要求和制度重构的程度则属于二阶影响因素，如果这类因素以反对的姿态存在，那么立法者会明显地倾向于无视既有法源对具体制度内容规定的详尽程度，而直接依据自身的决断进行自主立法。 （三）吸纳方式的类型化分析 前一节对于《民法总则》各章吸纳司法解释的情况进行了类型化分析，其中也讨论了立法者从司法解释中吸纳条文的标准，也就是“是否吸纳”的问题。本节则以吸纳自司法解释的29个条文为分析对象，讨论立法者“如何吸纳”的问题。 通过对于这29个条文的分析，本文将立法者从司法解释中吸纳条文的方式归纳为以下四种类型。第一种是“直接沿袭型”，也就是保持原有司法解释条文的规范含义不变，仅基于立法技术的考虑对条文的具体表述进行不触及内涵的修改，直接转换为法律中的条文。最为典型者如《民法总则》第189条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”该条规定完全照搬自《诉讼时效规定》第5条，连条文表述都一字不差。稍有变动者如《民法总则》第51条：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”该条规定直接沿袭自《民通意见》第37条，仅对具体表述有所修改，两者的规范含义完全一致。 第二种是“补充完善型”，也就是在沿袭和吸纳原有司法解释条文的主体部分的基础之上，对于条文中的构成要件或者法律效果进行部分的补充、完善，但是并未改变原有条文的规范含义。例如《民法总则》第140条第2款：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”该条规定源于《民通意见》第66条后句：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”相较于《民通意见》的规定而言，《民法总则》的规定增加了“符合当事人之间的交易习惯”这一构成要件，但是并未改变原有司法解释条文的规范含义。 第三种是“重新创设型”，也就是立法者基于原有司法解释条文所独立蕴含的规范含义，在充分吸收其核心内涵的基础上，重新创设了另外的法律条文。此种类型与“补充完善型”的区别在于后者在相当程度上仍然沿袭了司法解释条文的主体内容，而前者只是在核心内涵上吸收了司法解释条文，就条文规范本身来看是一个新的法律规范。例如《民法总则》第166条：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”该条规定确立了共同代理权应当共同行使的规则。与此相关的是《民通意见》第79条第1款：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”该条司法解释事实上包含了共同代理权应共同行使的核心内涵，但是其规范重心又在于明确违反共同行使的法律效果，因此可以将《民法总则》第166条视为在《民通意见》第79条第1款基础上的重新创设。 第四种是“实质改动型”，这种类型在结构上与“补充完善型”有些类似，都是基本上沿袭了原有司法解释条文的主体部分，区别在于这种类型对于原有司法解释条文的规范含义进行了实质性的改动。例如《民法总则》第31条第1款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”该款规定源于《民通意见》第16条，但是对后者“未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理”的规定进行了实质改动，规定“可以直接向人民法院申请指定监护人”，使得条文的规范含义与先前完全相反。 由于在《民法总则》吸纳自司法解释的29个条文中，有部分条文的不同款或者项是分别吸纳自不同的司法解释条文，因此在统计时将以具体的款或者项作为基数。根据分析和统计，属于“直接沿袭型”的共有13处，属于“补充完善型”的共有5处，属于“重新创设型”的共有11处，属于“实质改动型”的共有2处。这也表明司法解释的条文转化为正式法律的过程并非仅仅是简单的改动条文，而是有着一整套复杂的制度逻辑。 1.直接沿袭型 在四种“吸纳方式”之中，“直接沿袭型”所占的比例最高，接近了半数。从逻辑上而言，立法者采取“直接沿袭型”的原因可能有两个方面：第一是司法解释之外的其他法源均没有就某一项制度内容作出规定，第二是司法解释的规定经过学理和实践的检验被证明是足够成熟的。以这两项标准来比照分析属于“直接沿袭型”的13处条文，可以发现它们基本上都满足第一个方面，最为典型的例子是“诉讼时效”一章，该章对于司法解释的吸纳几乎都属于“直接沿袭型”，因为《民法通则》中有关诉讼时效的规定相当粗疏，许多重要的内容都被规定在《诉讼时效规定》这一司法解释之中。 关于第二个方面，值得关注的是“效力性强制性规定”这一概念被《民法总则》历次草案所吸纳的情况。“效力性强制性规定”的概念源于《合同法解释二》第14条，该条司法解释旨在适用《合同法》第52条第5项，将后者所规定的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。在全国人大常委会于2016年7月5日公开征求意见的《民法总则（草案）》（即所谓的一审稿）中，共有3个条文（第77条、第121条、第132条）直接吸纳了这一概念。就此而言，一审稿中的这三个条文也属于“直接沿袭型”，随后的二审稿和三审稿也延续了这一局面。但是在全国人大常委会提请全国人大审议的《民法总则（草案）》中，这一概念却被删除，恢复至原来的“强制性规定”，甚至于三审稿第155条整条都被删除。在部分代表和学者的呼吁之下，全国人大法律委员会研究决定增加一条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条即为现在的《民法总则》第153条，而规定了民事法律行为生效要件的《民法总则》第143条仍然使用了“强制性规定”的概念。 从学理上而言，《合同法解释二》第14条所创设的“效力性强制性规定”概念其实是同义反复，其自身并没有提供一个明确的判别标准。最高人民法院为了明晰其概念内涵，又在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同案件指导意见》）中创设了“管理型强制性规定”作为其对立概念。然而根据《民商事合同案件指导意见》第15条的规定，违反效力性强制性规定的合同当然无效，而违反管理型强制性规定的合同的效力则需要根据具体情形认定——换言之，同样存在无效的可能。因此“管理型强制性规定”的概念创设非但没有能够明晰“效力性强制性规定”的概念内涵，反而进一步造成了逻辑上的混乱。在司法实践中，大多数的相关司法裁判也在这一二分格局的“误导”之下陷入了混乱局面。可以看出，《合同法解释二》有关“效力性强制性规定”的规定并没有满足笔者前文所称的“司法解释的规定经过学理和实践的检验被证明是足够成熟的”之标准。就此而言，一审稿直至三审稿直接吸纳这一概念的作法是有欠妥当的，而提请全国人大审议的草案稿删除这一概念的作法则有值得肯定的一面。而在最终出台的《民法总则》中，立法者则采取了一种令人颇为费解的处理方式：一方面，其增加了第135条，并通过“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”这一但书在事实上恢复了“效力性强制性规定”的概念；另一方面，其在第143条第3项中仍然使用了“强制性规定”的概念。这种隐含了内在矛盾的吸纳方式无疑会对后续的法律适用造成进一步的困扰。 另外一个值得关注的问题是《民法总则》中“诉讼时效”一章对于司法解释的吸纳。在《诉讼时效规定》这一司法解释中，存在着相当数量的具有相同性质、在学理和实践上均被普遍认可的条文，如果按照笔者在前文所提出的标准，那么这些司法解释条文都应该被吸纳进《民法总则》的“诉讼时效”一章中。但实际情况并非如此，例如《民法总则》第189条有关债务分期履行诉讼时效起算期日的规定直接照搬自《诉讼时效规定》第5条，而《诉讼时效规定》的第6条至第9条还规定了其他类型请求权的诉讼时效起算期日，但是这些规定并没有被吸纳进立法之中。这是否意味着日后在司法实践中面临这些问题之时仍然要继续适用《诉讼时效规定》的相关条文？如果回答是肯定的，那么单独将《诉讼时效规定》第5条吸纳进《民法总则》的意义何在？将其留在司法解释之中也不会对法律适用产生什么影响；如果回答是否定的，那么立法者还要通过别的方式来重新确立相关的规则。无论是哪一种回答，立法者显然都没有很好地完成对现有民事法源进行体系性整合的工作。 2.补充完善型和重新创设型 “补充完善型”和“重新创设型”在维持原有司法解释条文规范含义的基本立场上具有一致性，在这两种情形中立法者都认为原有的司法解释条文具有一定的合理性，其所规定的内容又确实是法律需要加以规范的，因此有必要吸纳进新的法律条文之中。两者的区别在于，“补充完善型”所吸纳的司法解释条文在规范结构上基本能够满足新立法的需要，仅需对构成要件或法律效果稍加补充完善即可；而“重新创设型”所吸纳的司法解释条文在规范结构上无法满足新的立法需求，需要对其构成要件和法律效果进行重新的设计。对于不同的司法解释条文而言，重新创设的程度是有所不同的。重新创设程度较高的例子如《民通意见》第79条第1款，该款原本的规范重心在于法律效果，其旨在确立数个委托代理人中私自实施代理行为并侵害被代理人权益者应当承担民事责任的规则，但是在其构成要件之中间接地体现出了“共同代理权应当共同行使”的立场。立法者吸纳了司法解释的这一立场，重新创设了《民法总则》第166条，并将其规范重心转移至明确前述的立场。重新创设程度较低的例子则如《民通意见》第14条，该条原本规定在人民法院指定监护人之时，如果被监护人有识别能力，应视情况征求被监护人的意见。立法者吸收了该条规定中“尊重被监护人意愿”的核心内涵，并将其扩展至协议确定监护人的情形，从而创设了《民法总则》第30条。从整体上而言，虽然“补充完善型”和“重新创设型”对于司法解释的沿袭和吸纳程度存在一定的差异，但是两者都代表着立法者对于司法解释的认可和肯定。同时相较于“直接沿袭型”而言，这两种类型又在一定程度上体现出立法者的自主性。 从统计结果来看，“补充完善型”和“重新创设型”合计的比例达到了58.0%，已经超出了半数，可以说立法者也相当偏好通过这两种方式来吸纳司法解释。但是其背后也存在着一定的问题，即如何处理“补充完善”或“重新创设”后的法律条文与原先司法解释之间的关系。应当说这一问题普遍地存在于吸纳了司法解释的法律条文与原先司法解释之间，但是对于“直接沿袭型”而言，由于其并未改变原先司法解释的规范含义，因此简单地采取适用《民法总则》规定的规则即可；对于后文将要讨论的“实质改动型”而言，同样由于其中已经明显地体现了立法者的新意志，因此也可以采取直接适用《民法总则》规定的方法；但是对于“补充完善型”和“重新创设型”而言，原先司法解释的规范构成或者规范重心都受到了或多或少的改变，因此适用对象的不同会造成适用结果的不同，而这一问题恐怕并不能简单地通过适用“新法”来解决。例如《民法总则》第52条：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。”该条规定吸纳自《民通意见》第38条，但是删去了后者“但收养人和被收养人同意的除外”的但书规定。如果今后的司法实践中出现收养人和被收养人同意的情况，那么法院是应当适用《民法总则》第52条的规定，还是继续沿袭《民通意见》第38条但书的精神？类似这样的问题恐怕并不会少见。 3.实质改动型 “实质改动型”是值得重点关注的一种吸纳类型，因为它明确地表达了立法者对于原先司法解释规定的否定性评价。《民法总则》中一共有两处条文属于“实质改动型”。首先是有关出生时间证明的第15条，该条确立的证明规则是首先以出生证明为准，没有出生证明的则以户籍证明为准。而《民通意见》第1条所确立的证明规则恰好与之相反——首先以户籍证明为准，没有户籍证明的才以出生证明为准。其次是有关担任监护人争议解决的第31条第1款，该条规定对担任监护人有争议的，有关当事人可以不经有关组织指定，直接向人民法院提起诉讼。而《民通意见》第16条则规定若当事人未经指定而向人民法院起诉，人民法院不予受理。 但是如果我们稍加分析，就会发现这两处“实质改动”的意义其实相当有限。一方面，这两处条文所涉及的内容在民法总论的知识体系中并没有很大的争议，就出生时间证明而言，不同类型的证据都只能够起到“确定”真正的出生时间的作用，不管是何种证据，其效力都不可能强到可以“决定”自然人的出生时间的程度。因此在证据规则上究竟以何种证据为初步优先，其实并不会产生过多的争议。就担任监护人的争议解决而言，究竟是应当先指定后起诉，还是可以直接起诉，所涉及的也只是便利当事人程度高低的问题。立法者仅选取了这两处没有过多争议的规定进行实质改动，不免给人以“杀鸡焉用牛刀”的感觉。另一方面，立法者所进行的“实质改动”并没有触及司法解释的深层次弊病。我国的司法解释长期以来为学界所诟病者在于以解释之名行立法之实——或者是创设一般规范，或者是对法律规范进行不当的扩张、限缩解释等。立法者若是想对司法解释进行真正意义上的监督和审查，就应当把“实质改动”的重点放在前述对象之上，通过纠正司法解释的“越界”之处来明确立法权和司法解释权之间的界限。但是至少在《民法总则》中，我们并没有看到这样的例子，这就导致立法者所作出的“实质改动”的意义被大大稀释了。 四、吸纳司法解释所存在的问题 前文在对《民法总则》吸纳司法解释的具体情况进行类型化分析之时其实已经部分地讨论了其中所存在的问题，归纳起来，笔者认为问题主要表现在以下几个方面。 第一，立法者对于司法解释的吸纳标准不够明确。在前文的分析中，笔者初步总结了立法者在吸纳司法解释时所考虑的几方面因素，并尝试将其区分为所谓的“一阶影响因素”和“二阶影响因素”。但是如果仔细地加以辨析，就会发现不同影响因素之间的位阶关系其实并不明确。例如在《民法总则》的“民事权利”和“民事责任”两章中，尽管相对应的《民通意见》司法解释条文多达81条，但是后者无一能够进入法律文本之中，唯一被立法者所吸纳的是《侵权精神损害赔偿解释》中的一个抽象规范。这显然是由于立法者考虑到民法总则的“公因式”定位，不宜将过于具体的、不具备公因式能力的司法解释条文吸纳进来。但是在“自然人”、“诉讼时效”等章中，立法者却又吸收了相当数量的并不具备公因式能力的司法解释条文进入法律文本之中。又例如那些具有相同性质的、已经被学理和实践证明是足够成熟的司法解释条文，有些被立法者吸纳进《民法总则》之中，有些却被排除在外，其中也难以提炼出进一步的判断标准。这些现象表明，立法者在将司法解释中的司法经验素材再系统化为法律文本之时，缺乏一套位阶有序、逻辑自恰的吸纳标准，导致司法解释向立法的转化存在一定的随意性，这显然会有损于法律和立法的权威性。 第二，立法者对于司法解释的吸纳方式过于简单。在《民法总则》吸纳自司法解释的条文中，“直接沿袭型”的比例接近了半数。这样一种过于简单化、初级化的吸纳方式使得司法解释向正式立法的转化过程仅仅具有形式上的确认意义，而缺乏对司法解释规范内涵的足够反思。另一方面，虽然“直接沿袭型”的对象主要是“抽象型司法解释”或者“立法型司法解释”，但是其中仍有部分是旨在适用具体法律条文的“应用型司法解释”，将后者与其所依附的具体法条相剥离直接转化成新的法律文本，无疑会带来法律适用上的诸多难题。典型例子如《合同法解释二》第14条所创设的“效力性强制性规定”，这一概念是为了适用《合同法》第52条第5项的规定而被引入的，如果脱离了合同法条文的适用，那么这一概念也就成为了“无源之水”。而《民法总则》从草案阶段的直接将这一概念简单地引入有关民事法律行为效力的规定，到提交全国人大审议阶段直接删除这一概念，再到最后在事实上又恢复了这一概念，似乎自始至终都没有认真地考虑附着在“效力性强制性规定”这一概念之上的司法经验是否能够伴随概念的迁移而实现无缝的衔接。这些现象表明，立法者在将司法解释中的司法经验素材再系统化为法律文本之时，存在一定程度的只注重“吸收解释条文”、不注重“吸收司法经验”的弊病。 第三，立法者对于司法解释的吸纳缺乏足够的反思与审查。在吸纳司法解释这一过程中，立法者理应占据主导地位，享有确定法律规范的终局权。这一吸纳的过程在本质上是一个谨慎的、有选择的系统化过程，立法者应当对司法解释中的司法经验素材进行深入的审查，在深入反思的基础上对需要吸纳进法律文本的司法解释条文进行合乎法律逻辑、满足立法需求的改动。然而在《民法总则》中，一方面立法者对于司法解释的实质改动极其稀少，另一方面立法者也没有触及创设一般性规范、不当地扩张或限缩解释法律条文等司法解释中突出的弊病。这样一种缺乏反思的吸纳和改动，实质上是在助长“立法者有意沉默”的局面，加大了其与“禁止司法沉默”之间的张力，最终为司法机关进一步自我扩权、强化权威提供了便利条件。 第四个方面的问题严格地来说其实并不仅仅针对吸纳司法解释这一过程，而是在更为一般的意义上触及到立法与司法解释之间的关系。从时间的维度上来看，立法与司法解释之间的关系有两个面向：一个是立法与以往的司法解释之间的关系——哪些司法解释可以被吸纳进立法之中，哪些司法解释应当在新的立法出台之后被废止；另一个是立法与未来的司法解释之间的关系——在新的立法出台之后，是否还可以针对其制定新的司法解释，应当如何制定新的司法解释。令人遗憾的是，本次《民法总则》的制定对于这两个面向的关系都没有给出很好的处理方案。对于《民法总则》与以往司法解释之间的关系，立法者在吸纳了部分司法解释的同时并没有明确哪些司法解释应当被废止。当然，从以往的实践情况来看，这一工作都是由最高人民法院自己进行的。但是纵览最高人民法院迄今为止所废止的十一批司法解释，可以发现有很多是几十年前颁布、司法实践中早已不适用的规定；在剩下的少数较为晚近的司法解释中，民事司法解释的数量也极其稀少，更多的都是刑事或者诉讼领域的司法解释。可以看出，最高人民法院对于民事司法解释的清理工作并不是特别积极。面对这样一种局面，由立法者在《民法总则》出台的同时宣告废止有关的司法解释，进而明确界定两者之间的关系，是否是一种更为妥当的选择？ 对于《民法总则》与新的司法解释之间的关系，既然《民法总则》的制定以及整个民法典的编纂旨在实现现有民事法源的体系性整合，那么从理论上而言，在《民法总则》出台之后，最高人民法院就不宜再制定新的司法解释，以免消解《民法总则》的体系化功能。但是最高人民法院的选择其实也不完全取决于其自身的意志，还要看法律规定的完备性程度。而同样令人遗憾的是，本次的《民法总则》在规则的完备性上仍然存在着诸多不足，例如关于债的规定只是零星地散见于“民事权利”和“民事责任”两章，又例如有关人格权的规定只是单纯地罗列了一些权利名称，却没有界定相应的权利范围等。根据全国人大及其常委会的现有设计，民法典的分编中将不会包括债编和人格权编，如果后续的立法维持这一体例，那也就意味着相应的具体规定仍然要有待于新的司法解释来形成。事实上，最高人民法院的相关负责人也已经表示《民法总则》中“有一些条款可能还要做一些司法解释，以更好地体现民法总则的精神”。如此一来，我国的民事法源恐怕还将继续维持“分散”的局面。 五、立法与司法解释关系的法理反思 面对前文所总结的若干问题，我们应当如何从更为一般的意义上来反思立法与司法解释之间的关系？笔者认为，可以将这一问题分解为三个前后递进的子问题：第一，如何准确地界定司法解释在整个立法过程中的功能？第二，如何看待司法解释的这种功能？第三，如何通过这种功能的完善来进一步理顺立法与司法解释之间的关系？ （一）“准立法”抑或“试行立法” 传统上学界倾向于将实践中的司法解释描述为一种“准立法”，进而对此种现象采取批判的立场，认为司法机关无权以抽象条款的方式制定一般规范，应当改革此种立法色彩极其浓厚的司法解释体制；主张立法机关应当积极承担立法解释的职能，同时提升立法的精细化水平，避免司法机关对于立法权的僭越。 可以看出，“准立法”的界定主要是在规范效力的角度上而言的，同时也在某种意义上将司法解释视为其所置身的制度实践过程的一个“终点”。但是通过前文的分析我们可以清晰地看到，这样一种制度实践过程并非就此简单地终结。司法解释可以被视为是司法机关对于审判和检察工作中零散的司法经验素材的一次系统化，而这些经过初步系统化的司法经验素材有可能在后续的法律制定或修订过程中被立法机关加以吸纳，通过再次的系统化成为正式法律文本的一部分。这也就意味着从法律规范生成的角度来看，我国司法解释所置身的制度实践过程的完整形态应当如下图所示：
因此，如果从客观描述的立场上对于司法解释在我国立法过程中的功能定位进行分析，“试行立法”可能是一个相较于“准立法”而言更为恰当的用语。司法解释的“试行立法”功能所描述的是存在于立法机关和司法机关之间的这样一种结构性关系：立法机关的“简约型”立法在客观上形成了授权的事实，司法机关由此承担起经验性的立法实验任务，并在一段时间的实验之后将分散的司法经验素材进行系统化。立法机关在新一轮的法律制定或修订过程中对司法经验素材进行再次的、有选择性的系统化，形成新的法律规范。新的法律规范形成之后又开启了下一轮的立法实验任务。这样一种往返反馈的合作机制可能构成了我国真实立法的制度性实践，司法解释的“试行立法”功能很可能已经成为了我国立法权运作机制的一个有机组成部分。 （二）对待“试行立法”功能的立场 我们应当秉持怎样的立场来对待司法解释的这种“试行立法”功能？这也代表着我们应当怎样来反思立法与司法解释之间的法理关系。 第一种可能的立场是坚持传统意义上立法权与司法权之间的严格界分，将立法活动视为一项由立法者独享的排他性事业，断然否定司法机关介入其中的正当性。例如，有的学者虽然也注意到司法解释在实践中发挥了为正式立法进行探索、积累经验的功能，但是主张此种功能并无法证成司法解释的合理性和正当性，相反正是由于司法解释的频繁越权使得“立法懈怠”的现象愈发严重，立法者越来越习惯于将具体化的工作交由两高来处理。笔者认为对于这一现象需要进行更为深入的分析，无法否认司法解释的频繁化与正式立法的简约化、原则化之间具有一定的联系，但是一方面我们应当注意到这两者之间是互为因果的关系，正是由于立法的过于简约化和原则化，司法机关才会面临“立法的有意沉默”和“禁止司法沉默”之间所形成的巨大张力，进而在这一张力之下扩张了司法解释的解释权限，并非只是单向的司法解释的频繁化导致了正式立法的简约化；另一方面我们也应当注意到，立法简约化的成因也不是单一的，不能够将其简单地归结于“立法宜粗不宜细”的指导思想，更不能将责任简单地推卸给司法解释的过分越权，而需要去探究其背后的深层因素。例如黄文艺教授就指出立法具有高度的信息依赖性，而我国的急剧社会转型和本身的幅员辽阔造成了立法信息的巨大匮乏，在信息不充分的约束条件之下，包括“立法宜粗不宜细”在内的诸多立法政策事实上是立法者所作出的最接近理性的选择。而在这样一种立法政策的影响之下，包括制定司法解释在内的多种与立法相关的实践活动事实上承担着将多元化、分散化的立法信息予以汇总和集中的功能。在这个意义上，我们就不能简单地将正式立法的简约化和原则化归因于司法解释的频繁化或者越权，恰恰相反，司法解释是立法者借以克服和超越这种状态的一项重要工具。 与此同时，有的学者虽然认可司法解释在我国的立法实践中所发挥的积极作用，但是主张司法解释是一种历史性的产物，随着我国立法体制的逐渐完善，其应当淡出历史舞台。笔者认为恐怕不能简单地下此断言。如前所述，司法解释的产生虽然源于全国人大常委会的授权，但是其随后的发展以及对于立法实践的深度参与，从根本上来说是源于两高安置和发挥自身形成实体性规则的能力的强大需求，换言之司法解释只是两高的此种需求在特定历史时期所产生的一个“果”。就此而言，司法解释本身确实可能是临时性、过渡性的，但是两高的此种需求却是长期性、稳定性的，这是由两高在我国法治体系中的深层结构所决定的，而这一深层结构也就决定了两高在我国立法程序中的“试行立法者”的结构地位同样也会是长期性、稳定性的。实践中我们也可以看到，在司法解释之后两高又推出了指导性案例。有学者已经敏锐地意识到，指导性案例中的裁判要点作为分散的司法经验素材，同样有可能被立法者吸纳进法律之中，发挥与司法解释同样的“试行立法”功能。我们固然可以在批判的立场上视其为两高自我扩权的又一个表现，但是更应当去正视此种制度性实践不断生成背后的实践需求。 从更深层次的法理论角度来看，如何看待两高通过司法解释在立法实践中所发挥的作用，其实也涉及到如何看待司法在法律体系中的作用。我们可以注意到，德国法学家卡纳里斯（Canaris）区分了两种类型的体系：第一种是认知的体系，在这一层面上法律体系被认为是对法律现象进行学术上的建构性阐释的产物；第二种是认知的对象的体系，在这一层面上法律体系被认为是由立法者所创设的一套客观存在，是具有一致性的实证法之整体。“认知的对象的体系”所采取的是一种排他性的立法者立场，基于这一立场，法律体系的建立与完善是立法者独享的智识性事业，司法的职能仅限于在个案中适用法律体系的具体规则和内容，不应染指规范建构的作业。而“认知的体系”所采取的则是一种包容性的参与者立场，基于此种立场，法律体系的建立和完善应当是一项多种主体共同参与的合作性事业，立法者并不享有独断的特权，司法完全可以通过解释、适用等司法活动来完善法律体系。 笔者认为基于以下几方面的理由，应当将法律体系视为一种“认知的体系”，采取包容性的参与者立场，肯定司法解释所具有的此种“试行立法”功能的积极作用。 第一，虽然在传统的法学理论中，立法在一国的法秩序中占据中心地位。但是立法者的理性毕竟是有限的，因此法律不可能也不应当以一种完全决定的姿态出现，而只能是基于一种开放的多元理念，建构出一种确保未来的决定能够完整兼顾各种社会利益的“基础秩序”。这也正是凯尔森（Kelsen）的规范理论所始终强调的上位规范与下位规范之间的落差，上位规范（例如法律）所构筑的框架必须预留让下位规范（例如司法解释）自行创造决定的空间。既然法律和立法不可能呈现出“完全决定”的姿态，那么法律体系也不可能是完全由实证法组成的“认知的对象的体系”，而必然需要开放给对实证法进行认知之后的产物。 第二，在对于实证法的认知活动中，司法无疑发挥着核心作用。司法活动对于法律体系的完善具有独特作用：立法与用法之间的隔阂需要司法予以消解，守法与变法之间的抵牾需要司法予以化除，法规范与法品格之间的融通需要司法予以勾连，规则因素与人的因素之间的结合需要司法予以成就。同时，司法的机动性和灵活性也使得其相较于立法而言具有低成本、低风险的比较优势，能够一种较为稳妥的方式来发展和完善法律体系。司法解释作为司法活动的重要组成部分，其通过从“一般到一般”的进路所发挥的“试行立法”功能是具有不可忽视的积极作用的。 第三，肯定司法解释的“试行立法”功能并不必然会减损立法机关的权威。从理论上来看，“认知的体系”并非拒斥“认知的对象”的存在，其不仅认为两者之间存在密切的关联，还主张“认知的体系”应当尽可能忠实于“认知的对象的体系”，如果认知活动不能够准确地展示出作为客体的对象体系，那么认知体系就是无意义的。在这一理论观点反映在实践之中，也就意味着作为认知活动的“试行立法”必须依附于立法本身，司法机关由此所享有的制度性权威事实上是以实证法为媒介，附属于立法机关的更高权威的。立法机关通过控制对于司法经验素材的再系统化过程，牢牢把握着立法的终局性权力。因此肯定司法解释的“试行立法”功能并不会必然导致立法机关的权威受损。 第四，即使在规范层面否定司法解释的“试行立法”功能，也很难在实践层面彻底阻绝类似的制度性实践。我们当然可以在规范层面严守排他性的立法者立场，坚持法律体系只能够是“认知的对象的体系”，否定司法解释的“试行立法”功能和存在于司法机关与立法机关之间的合作结构关系。但是在实践中由多重因素综合影响所形成的“立法的有意沉默”与“禁止司法沉默”之间的张力是始终存在的，这一张力为类似的制度性实践提供了源源不断的生成需求，最为典型的例子就是最高人民法院推出的指导性案例。指导性案例中的裁判要点作为司法经验素材，同样有可能被立法者吸纳进法律之中，发挥与司法解释同样的“试行立法”功能，我们固然可以在批判的立场上视其为最高人民法院自我扩权的又一个表现，但是更应当去正视此种制度性实践不断生成背后的实践需求。在这种需求仍将持续存在的现阶段，与其在规范层面一味地拒斥，还不如通过完善制度架构，在保证现有的权力结构不被根本性重构的前提下，充分发挥此种合作反馈机制对于我国立法的积极作用。 （三）立法与司法解释关系的完善 肯定司法解释“试行立法”功能的积极作用并不意味着无视其中所存在的问题，恰恰相反，为了保证这种功能不会从根本上造成整个权力结构的变形乃至解体，就必须清楚地认识到其中所存在的问题和隐患，通过完善相应的制度架构，切实地理顺立法与司法解释之间的关系。 前文已经以《民法总则》为例，从多个方面分析了立法者在吸纳司法解释过程中存在的问题。面对这些问题，立法机关应当及时总结实践经验，针对不同部门法的实际情况，建立起一套逻辑自恰、位阶清晰的判别标准，明确在何种情形下司法解释可以被吸纳进法律之中；对于拟吸纳进法律的司法解释，应当区分其具体类型，充分考虑到未来法律适用过程中可能面临的问题，注重对于附着在司法解释条文之上的司法经验素材的实质吸收，尽量减少简单的直接沿袭；对于确实存在与法律相抵触等问题的司法解释条文，应当充分利用再次系统化的机会，对其进行切实的修改，解决法律体系融贯性的问题。 对于司法机关而言，应当准确认识自身在这一制度实践过程中的结构性地位，更加审慎地行使司法解释权，积极开展应用型司法解释，严格控制抽象型司法解释。为了更好地发挥司法解释的“试行立法”功能，两高还应当改革目前的与全国人大的联系机制，根据现有的相关工作规定，两高应当将起草完毕的司法解释送审稿报送全国人大及其常委会的有关工作部门征求意见，但是在起草的过程中并没有与全国人大建立起充分的联系，应当将这一联系机制前置到司法解释的立项与起草过程中，使得全国人大能够对司法解释的起草享有充分的控制权。同时，还应当建立起一个完善的司法解释退出机制，从而避免后续的司法解释继续“架空”立法的可能性。 理顺立法与司法解释关系的关键在于明确立法机关在这种合作反馈结构关系中的主导地位，如果立法机关对于这一法律创生结构的主导和控制产生了问题，那么无论两高怎样地去完善和改进自身的职能，都会由于其制度性权威的附属性导致合作结构的失效。通过坚持立法机关的主导地位，确保“试行立法”功能的附属性和过渡性，能够在现有的各种刚性约束条件下有效地弥补法律规范供给不足、难以及时回应社会需求的问题，同时又能够确保制定法保持相对完整的规范整体，不被司法解释所架空。
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