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声明：敝号获 姜有生律师授权，即日起连载 《姜解<民法典>》。 第十条 【民法法源】 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 【理解与评点】 1.本条是对民法法源的规定。依一般共识，法源有三：法律，习惯，法理。中国的司法实践中，法源有五：法律，习惯，法理，司法解释，指导性案例。 2.德国民法典、法国民法典就法源问题并未规定。《中华民国民法》就民事习惯做为行为规范与裁判规范，其第1条规定“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理”。为考察习惯在民事生活中的情形、作用、立法后可能的社会反应，民国民法典立法前，专门组织法学家、法官就习惯问题在全国范围内开展调查，最终形成《民事习惯调查报告录》，梳理先买权（优先购买权）、典习俗、田面权、借地不拆屋等习惯并对当时的民法立法提出了相应建议。尽管如此，许多有利于社会稳定的习惯如先买权、借地不拆屋并未被民国民法典采纳进而规制。 中国民法典立法时，不知是否借鉴了民国立法例，反正本条规定了“习惯”。令人遗憾的是，虽有习惯的规定，但当今社会生活中有多少习惯，立法者根本没有调查。至少作为提供了二十多年法律服务的本人而言，从未在青海地区发现、接触过无法律规定的习惯。倒是省外有相关的零星案例（如祭奠、婚约纠纷）。民国时期还存在的许多习惯（如上文所述先买权、典习俗、田面权、借地不拆屋），在当下社会中，有的已被法律规定（如先买权、典习俗），有的因社会生活中不存在（如田面权、借地不拆屋）而可忽略。除此外还有什么习惯呢？既然社会生活中并无此存在或存在数量极少，规定习惯的立法意义何在？未经调查，照猫画虎地规定“习惯”，既反映了立法者的随意与粗糙，也证明了中国民法典低劣的立法质量。 3.法理，也应属法源之一，但不知何故却未见规定。中国司法实践中，找不到其他法源裁判案件时，许多法院常用法理裁判，而且依法理裁判的案件远多于极个别的适用“习惯”的案件。许多适用法理裁判的案件的相应理论已上升为法律规定，如债务加入、代物清偿、真意保留、添附等，因此，将法理规定为法源之一，有其重要价值。遗憾的是，发生概率极小的习惯入法，而经常用以裁判案件的法理却未入“法眼”。 4.由于中国立法的“宜粗不宜细”的立法理念，使得我们的法律规范十分粗糙，逼迫全国人大常委会、最高法院、最高检察院等机构不时出台法律解释以解决具体司法问题。尤其在民商事领域，最高法院颁布了大量司法解释，其中不乏系统性的、已非“解决具体司法问题”而是“对法律空白的规定”的司法解释。这些解释完全可以等同于“立法”，而由于法院系统法律适用的实际状况，司法解释的实际作用和效力完全不低于、甚至高于法律规定的作用和效力。 暂不论最高法院系统性地“司法解释”的合法性[本人一直认为最高法院是中国最大的违法者之一——它经常以司法解释的形式修改法律，扩大解释，甚至代替立法机关立法，而如此“司法解释”的依据并不充分，而且其完全自行扩大了全国人大常委会给予它的权力。]，也不论其经常前后、相互矛盾地“司法解释”作法的合理性，由于法律的滞后性和修改程序的繁杂，现实迫使最高法院“司法解释”这一状况长期得不到改变。随着民法典颁布，最高法院又制定了大量司法解释，这不但增加了最高法院的工作量，而且使得社会大众对法律的稳定预期无法实现（不知道最高法院何时出台司法解释，也不知道其如何解释法律），也破坏了法律规范的完整和权威。 但无论对司法解释有多少意见，其作为法源之一，长期、经常、大量被适用于司法实践，却是事实，遗憾的是这一事实既未被立法者看到，也未被民法典规定为法源内容。我不了解立法者未将司法解释规定在内的考虑，但无视“司法解释”的现实状况，却是不能肯定《民法典》本条规定的充分理由。  |
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