三阶层的法律论证方法

于律师资料库 2019-07-03

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法律规则构成了法律适用的关键和核心，本于法律规则而从法律规则推及开来，体现了立法和司法的职能分工，体现了法的安定性的价值，体现了法律适用的形式理性因素，有助于同等情况同等对待原则的贯彻落实。为此，我们构建了三阶层的法律论证方法：

（一）法律规则的传统解释

在这一阶层，立法者居于主导，在法律规则文义可及的范围内，立法者通过规则体现的价值判断遮断了司法者的价值判断，法律适用的形式理性居先。所使用的方法主要是萨维尼开创的法律的传统解释规则，如文义、体系、历史、目的解释方法。

（二）基于规则的漏洞填补

在这一阶层，立法者和司法者共同协力，一方面需要考虑法律规则的文义指引，另一方面司法者还要深入探究立法目的，为了实质理性可能要适当偏离文义的范围，或者对一般条款进行具体化的操作。

第二阶层主要有三种方法：

1、类推，类推解释处理的情形是请求权基础的法律后果符合该案，但是案情却不能涵盖在请求权基础的构成要件之内，通过探究立法目的而扩大构成要件。

2、目的性限缩，则是请求权基础的案情能够涵盖在构成要件之下，但是请求权基础的法律效果却不符合立法的目的，从而对构成要件做出其核心文义之内的特别限制。

3、一般条款的具体化，该条款虽然具备规则的形式，但其构成要件术语不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德为标准，作客观的价值判断，并公开其理由。

（三）超越法律规则的漏洞填补

在此阶层司法者居于主导地位，立法者并未提供具体的规则指引，需要结合各种情况进行实质理性的思考。

1、习惯法。习惯法是不成文的规则，在这方面立法者没有提供具体指引，需要法官自己审查适用。又由于习惯法具有法的确信，所以优先于指导性案例。

2、指导性案例。在这里需要明确案例的三种分类。案例的精髓在于区别和联系，同等情况同等对待，不同情况不同对待。在和具体规则的关系上，又可以对照三阶层的论证方法，前两种案例都是对法律规则的精确化解释和适用，只有第三阶层的才属于本部分所说的超越法律规则的漏洞填补。如果指导性案例久而久之形成法的确信，则上升为习惯法。

3、法律原则。法律原则明文规定于法典，自然高于学说和法理。和案例类似，法律原则也有三个阶层的用法，前两个是解释规则，间接适用于案件。只有在第三个阶层，才属于本部分所说的超越法律规则的漏洞填补。这里立法者只是列举了其所欲保护的各种利益和价值，司法者需要在具体案件中对竞争性的价值和利益进行衡量和比较，以便在诸多方案中做出更好地选择。具体选择方面，需要考虑比例适当原则、过度禁止原则、同等对待原则。

4、学说与法理。一般来讲，法律原则就是可以直接援引的法律依据了。学说和法理可以作为法律原则的论证理由。本国的学说一般优于比较法上学说和法理。

5、法外论证。法经济学、法社会学等法外论证则是更为遥远的论证理由了。比如复仇心理学等。

律师应该根据证明的要件事实，有针对性地说理论证，对事实和法律之间的落差通过解释性的操作予以弥补，直至能将具体案件事实与构成要件严丝合缝地连接起来，满足要件事实符合性要求。一般应按照法律规则的传统解释、基于规则的漏洞填补、超越规则的漏洞填补逐层推进，越靠前的方法论证越有力度，应作为首选。越往后论证难度越高，需要更充足的论证理由。

对于法律的解释常常会有数个代表性的观点，诉讼的对抗性更使得观点之间的对抗成为常态。律师就需要根据自己的代理立场对这些观点进行论证，以便说服法官采纳。本章介绍的每一种方法都有其适用的情形和正确适用的具体要求，律师应该熟悉正反两方面的运用，针对这种方法该如何正确应用，针对对方的运用该如何反驳，是否存在运用上的不当。对于能够得出你想要的结论的一种或几种方法，不应过分地迷信，你应该把其他各种方法都考察一下，能够得出相同结论的方法你可以作为强化论证的理由，对于得出不同结论的方法，你要有更好地反驳理由。“法律解释，……通常会带有讨论的性质，即使是方法论上完美无瑕的那些论证也不可能是绝对正确的，它们不过是根据专家的意见罗列出的一些不受质疑的论述，应当有效地论证，陈述相反观点的理由，最后给出更好的驳回理由。”

如果你对法律论证已经确信有足够的理由，但还是要跳出自己的立场，站在一般法律人的角度，考察一下这个结果的公正性和合理性。法官的判决要在法律效果和社会效果之间达成统一，如果明显背离了法律人认为的公正和合理，他会反思论证的理由和过程是否出现了问题，是否产生了法律漏洞需要进行漏洞填补。你要有足够的补偿来消除这种不公正感，比如要求高额赔偿的案件中，利用受害方的悲惨境遇、弱势地位，加害方的强势地位或者蓄意等进行补偿。