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在法律适用中，何时轮到公序良俗概括条款出场？出场次序越靠前，公序良俗概括条款就越积极；出场次序越靠后，公序良俗概括条款就越谦抑。 （一）公序良俗概括条款劣后于具体规则适用 具体规定优先于抽象规定适用，是法律适用的基本规律之一。因为更具体的规定意味着立法者对某事项作出了更精细的安排，法官放弃具体规定而援引抽象规定，本身就违背了立法目的；而且规定越具体、与案件联系越密切，对法官的自由裁量限制就越多，案件裁判就越精确。因此，抽象的概括条款应当劣后于具体的法律规则适用。 若适用具体规则与适用概括条款能够得到同样结果，却舍具体规则而用概括条款，此即典型的“向一般条款的逃避”。正确的做法是，既不能舍具体规则而用概括条款，也不能将两者并用从而把概括条款作为一个“理由叠加”，而应当仅仅援引具体规则解决纠纷。 （二）公序良俗概括条款劣后于习惯法适用 《民法典》第10条规定了二位阶法源体系，即“法律——习惯”。这里的“法律”应指制定法具体规则；这里的“习惯”应具有法之品性，应指习惯法。问题在于，当制定法具体规则不备时，应当优先适用习惯法，还是优先适用概括条款？ 这里存在一种可能的误解，即由于概括条款是制定法的一部分，而制定法应整体性地优先于习惯法适用，故我国民法法源的实际适用次序是：制定法具体规则——制定法概括条款——习惯法。这种误解的根源仍在于未能认清习惯法的本质是一种具体规则。依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第2条第1款：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。” 这种“民间习俗、惯常做法”通常表现为一个具体规则。如在“顶盆过继案”中，学者提取出的个案规则为“石君某的妻子、儿女皆已先其去世，在其过世后，其唯一在世的哥哥石坊某放弃了法定继承的权利，因此，在其其他侄子不愿'顶盆’的情况下，石忠某可以通过为其'顶盆发丧’、料理后事，成为其'继子’，继承其财产”。这一规则就非常具体。基于具体规定优先于抽象规定适用这一法律适用根本原理，习惯法应当优先于概括条款适用。 （三）公序良俗概括条款劣后于类推适用 在“法律——习惯法”二位阶法源之后，《民法典》第10条规定的法源层次已尽，但法律适用的过程事实上没有，也不可能完结；因为实践中仍存在大量法律、习惯法上找不到裁判依据的案件。也就是说，法律、习惯法二位阶之后必然需要第三位阶补充性法源，以填补前二者均不备时的法律漏洞。那么，概括条款与典型的漏洞补充方法如类推之间，适用次序又如何？ 法律适用依“法律解释——漏洞补充”的方法论次序进行。如果概括条款适用性质属于法律解释，则概括条款就会优先于类推这种漏洞补充方法；如果概括条款适用性质属于漏洞补充，则需要在漏洞补充内部再讨论其与类推之间的适用关系。那么，概括条款适用究竟是法律解释还是漏洞补充？ 该问题存在争议。本文更倾向于概括条款适用在性质上更接近于漏洞补充的立场。原因有二： 第一，持法律解释观点者通常认为，在概括条款中毕竟法律已经有所规定，“探求表述模糊规范的确切内涵，实为解释之职事”。但实际上，概括条款只是立法者认识到此处存在漏洞，并以立法方式对法官进行了补充漏洞的授权，其最多是一个经预见和被认识的不圆满。但有补充授权的漏洞依然是漏洞，经预见的不圆满仍然是不圆满；不能用问题被认识到来证明问题不存在。 第二，概括条款的本质是立法者将其立法任务委托给法官，由法官在个案中通过概括条款具体化来追寻正义。这一作业的性质及内容与漏洞补充更接近，它们都是实质性的立法行为。 明确了概括条款适用属于漏洞补充，那么与类推这种最典型、最重要的漏洞补充方法相比，概括条款应当优先还是劣后适用？ 本文认为，类推应当具有更优先的地位。因为，从规则获取的过程上看，类推是经由既存具体规则“拷贝”产生一个新的具体规则，该方法的确定性更强。从比较法上看，《奥地利民法典》第7条、《俄罗斯民法典》第6条、意大利《法律的一般规定》第12条第2款、《葡萄牙民法典》第3条都明确了类推产生的规则具有法源地位，并且仅次于法律、习惯，也即肯认了类推在漏洞补充方法中的最优先地位。从实践角度看，我国法上有类推优先于概括条款的实务认识。《合同法》第58条曾规定合同无效、被撤销后过错方承担缔约过失责任，但却没有规定合同不成立时的缔约过失责任。 实践中对合同不成立时的缔约过失责任有客观需要，该漏洞有两种填补路径：其一是类推适用前述《合同法》第58条；其二则是适用专门规制缔约过失责任的《合同法》第42条，具体为第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”，这是概括条款路径。两种路径何者优先？《九民纪要》第32条作出了选择：“【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。”综上，基于类推方法的确定性、比较法及我国实务经验，本文认为类推应当优先于概括条款适用。 由于概括条款在适用中至少要劣后于制定法具体规则、习惯法和类推，次序上相当靠后，故其谦抑性很强。 |
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