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//作者： 于飞，中国政法大学民商经济法学院教授，北京市债法学研究会副会长。 // 来源：《中国法律评论》2022年第4期专论栏目（因篇幅限制，省略注释与参考文献，引用请以原刊为准） 摘要：我国公序良俗概括条款适用中存在诸多乱象，根治的关键在于清楚认识和妥当把握公序良俗概括条款适用的谦抑性。公序良俗在适用次序上应当放在制定法具体规则、习惯法和类推之后。实践中应由否定私法自治结果者对违背公序良俗负举证责任。 目录 一、问题的提出 二、公序良俗是底线性法律评价标准 三、公序良俗概括条款适用的方法论次序 四、公序良俗概括条款适用中的“超过论证” 五、结论 一、问题的提出 《民法典》直接涉及公序良俗的条款有8个，即第8条公序良俗原则、第10条法源条款、第143条民事法律行为的生效要件、第153条第2款民事法律行为背俗无效、第979条第2款不法无因管理的例外、第1012条姓名权及行使、第1015条自然人选择姓氏规则，以及第1026条新闻报道、舆论监督核实义务的考虑因素。法典生效后，民法研究的重心即转向条文适用；前述涉及公序良俗的众多法条如何适用，是后《民法典》时代民法研究中的重要问题。 学者指出，长期以来，公序良俗条款适用中存在诸多乱象，如以一般道德标准替代公序良俗，将公序良俗与其他概念如“社会公共利益”“社会公德”等混用，公序良俗违反的判断对象错误，向一般条款逃逸，同案不同判等。有学者更直白地指出，实践中公序良俗原则常被“僭越法律而沦为'道德审判’的工具”；实践中，公序良俗原则还经常被误用滥用，被广泛用作其他法律工具的替代。有学者恳切地强调，“鉴于公序良俗在对法律行为的控制中可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面因公权力的销蚀而化为乌有，因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力时应当慎之又慎”。 可以说，公序良俗条款适用的根本弊端，其一在于易被法官滥用，其二则在于易产生依道德裁判的后果，而以上二者又是相互因应、相互促进的。 笔者曾于2006年提出公序良俗适用具有很强的“谦抑性”；该观点也获得了一些赞同。笔者认为，“谦抑性”是破解公序良俗条款适用乱象的关键。在《民法典》新立法发展和我国司法新实践发展的背景下，正宜对公序良俗条款司法适用中的谦抑性再做强调、再做展开，从而为《民法典》公序良俗条款的长远妥当适用提供保障。 正式讨论之前，须对《民法典》中涉及公序良俗的条款作出区分和限定。 其一，《民法典》第8条公序良俗原则与其他公序良俗概括条款性质不同。第8条为民法基本原则，原则不是规则，不能直接作为法官裁判依据和司法三段论大前提。概括条款则反之，其可以作为法官裁判依据和三段论大前提。 其二，《民法典》第10条与其他公序良俗概括条款不同。第10条是法源条款，其本质是将能够据以进行民事裁判的所有依据进行通盘整理得出立法框架，目的是指引法官的找法过程。因此，法源条款也无法直接适用于裁判。本文既然以公序良俗条款的司法适用为中心，故主要围绕《民法典》第一章之后的公序良俗诸概括条款展开；无法直接适用的《民法典》第8条、第10条不作为讨论重点，仅在必要时提及。 二、公序良俗是底线性法律评价标准 （一）公序良俗是法律评价标准 公序良俗不是道德，不是习惯或风俗，而是法律评价标准。在这一点上，理论及实践中均存在一定误解。传统理论观点中，常将公序良俗或善良风俗与道德直接联系，例如，“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德”，“公共秩序或善良风俗者，指社会一般利益或道德观念而言”，“善良风俗。它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则”。以上观点即将公序良俗或善良风俗等同于“一般道德”“道德观念”“道德准则”。 司法实践中，法院也常常将公序良俗与道德、习惯相混淆。 例如，在指导案例140号“李某月等诉广州市花都区梯面镇红山村村民委员会违反安全保障义务责任纠纷案”中，判决书认为：“该村规民约是红山村村民的行为准则和道德规范，形成红山村的公序良俗。吴某作为红山村村民，私自爬树采摘杨梅，违反了村规民约和公序良俗……”这里就把村规民约同时视为道德规范与公序良俗。 再如，“对父母安葬是作为子女应尽的义务，也是我国社会公序良俗的道德要求”，“长辈对晚辈的财产资助，不仅是财产关系，还涉及到家庭伦理和社会道德风尚，维护血亲之间的亲情，是善良风俗的体现”，“从公序良俗和基本的道德要求看，其对宴饮参与人的饮酒数量应当审慎控制”。以上判决即将安葬父母、长辈对晚辈资助、控制宴饮参与人饮酒数量同时作为道德要求和公序良俗（善良风俗）。 又如，“吊唁权和祭奠权是基于亲属关系存在于人的内心的一种精神利益，饱含着极强的精神价值和伦理道德需求，符合我国行之已久的民间殡葬风俗习惯……近亲属去世，在世的近亲属之间相互通知，保障近亲属对逝去亲人的吊唁权和祭奠权是我国行之已久的民间殡葬善良风俗，不因相互之间的生活矛盾而予以剥夺”。该判决则将吊唁和祭奠同时认定为民间殡葬风俗习惯和善良风俗，把习惯与善良风俗相混淆。 公序良俗不等同于道德。梅迪库斯（Medicus）指出：“第138条所称的'善良风俗’，只是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上法律印记的那部分；法绝非接受某种崇高伦理的标准。”可见，“善良风俗”并非直接使道德秩序成为法律秩序，而是要进行一个“裁剪”并“烙上法律印记”——提取必要内容并转化为一种法律标准。将公序良俗等同于道德或一般道德观念，会导致道德准则直接成为法律裁判依据，这是公序良俗被滥用的根本原因之一。 同时，公序良俗也不是习惯、习俗或风俗本身。《民法典》第10条规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。如果公序良俗本身就是习惯，则“习惯不得违背公序良俗”就成了自己不得违背自己，这显系逻辑谬误。 公序良俗是规范概念，是法律评价标准。这一标准的来源可以有多个，如宪法基本权利价值体系、法律一般精神、社会一般道德、社会中的风俗习惯等，但法官需要把这些来源中的必要规范内容进行提取和转化，而不是把整套其他规范体系原封不动地作为法律规范体系。 这里的根本问题在于两个端点之间的平衡。一方面，公序良俗不能是法官个人的价值判断，而应当具有某种“客观”属性，需要有“客观”来源，否则法官滥权的可能性太高；另一方面，公序良俗也不能把一整套的其他规范（如道德）不加辨别地照搬到法律体系中来，否则公序良俗会过于泛化。一要有客观来源，二不能直接照搬；这两个需要相结合，遂要求法官从客观化来源中经评价地产生法律标准。 或问，这一评价的主体既然是法官，是不是仍会导致法官滥权？王泽鉴指出：“在现代多元化开放的社会，关于公共秩序或善良风俗，难期有定于一尊的见解，在审判上终究有赖以法官个人的认知。然法律乃在规范社会生活，实现正义，故法律的适用自需克服个人的主观性，排除可能的偏见，而使评价'事理化’。”这是清醒的认识。 成熟的法秩序最终要走向依赖法官，这是整体趋势。而拘束法官的机制，在于法律评价须“事理化”；该“事理化”的评价须表现在判决书中，以公开接受法律共同体及学说的检验。 （二）公序良俗是底线性标准 多位学者注意到了公序良俗的底线性。拉伦茨指出：“善良风俗只是一个最低要求，根据法秩序下人们共同生活中被普遍接受的社会伦理标准，该最低要求必须为每一个人设立。”王利明认为：“善良风俗是个人从事民事行为的底线性要求。”刘练军指出，公序良俗“旨在特定情形下拒绝为明显触犯道德底线的法律行为提供履行强制”。陈林林、严崴认为：“仅仅是那些底线性道德才能进入法律视野，成为公序良俗的合理内容。”谢潇强调：“公序良俗的塑造，在原初意义上，应系为维系社会共同体底线性的一般利益而由大家所公认的准则。”笔者亦曾指出：“不违背公序良俗只是对人的行为的一个'最低要求’。公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是为了从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，因此可将其称为'伦理的最小值’。” 对公序良俗之“底线性”的准确理解极其重要，其意义至少有以下两点。 第一，尊重私法自治在民法中的主导地位。私法自治或意思自治是“民法所遵循的基本原理”。有学者认为：“私法帝国中，私法自治（意思自治）是唯一的王。”私法自治是市场经济的根基，亦是主体人格自由发展的基础。依据私法自治原则，主体基于自己意思形成的法律关系原则上有效，违背公序良俗无效是一种例外情形。若不恪守公序良俗底线性标准之要求，而在实践中将该标准无限拔高，那么私法自治的结果就会动辄背俗无效，私法自治将丧失其在私法中的主导地位，市场经济与主体人格的自由发展将丧失基础。 第二，避免与违法无效之间发生评价矛盾。自由的本义即“群己权界”，也即自由本身就包含着限制。对私法自治进行限制的首先是法律强制性规定。同时，由于立法者不可能预见一切须令之无效的行为，故以公序良俗弥补此类强制性规定之不足。在我国民法发展史中，为求促进交易发展，那些能够导致法律行为无效的强制性规定的范围经过多次限缩，现已被限定于法律、行政法规中的效力性强制性规定。效力性强制性规定的判断，还要再“探究规范目的，权衡法益与制裁，遵循比例原则，经由类型化和体系化，始能确立妥当的判断标准”。 可以想见，在限制法律行为效力问题上，法律、行政法规中的强制性规定尚且被如此谨慎严格地对待，如果法官在个案中可以随意拔高公序良俗标准，轻易地以背俗为由否定法律行为效力，那么对强制性规定的强力限制就会丧失意义。严格的违法无效与宽松的背俗无效之间就出现了评价矛盾。 在我国违法无效发展中已被肯认的促进交易、尽量减少无效事由的立法目的，在背俗无效中不应被违背。唯有持公序良俗为底线性法律评价标准的立场，违法无效与背俗无效之间才能评价统一。 在《民法总则》将“公序良俗”概念立法化之前，我国学者常基于当时的法律规定将《民法通则》第7条、第58条第1款第5项、《合同法》第52条第4项上的“社会公共利益”“社会公德”解释为我国法上的“公序良俗”。实际上，“社会公共利益”及“社会公德”都未必涉及社会底线，如在马路上吐痰、丢烟头既违反公共卫生、公共消防等社会公共利益，亦违反社会公德，但并未达到违背底线之不可容忍的程度，也不产生法律责任。因此，问题的关键不在于被触犯的抽象的利益类型，而在于个案中该利益是否具有底线性。 社会公共利益亦可能不具有底线性，具有底线性的也未必就是社会公共利益。例如，我国实务中曾有双方离婚后签订补充协议，男方保证将来不带新配偶进入离婚前双方共同居住的房屋，该协议因过度限制男方行为自由并干预男方未来婚姻关系，故违背公序良俗归于无效。这个案件仅涉及一方当事人利益，并不涉及公共利益，但因该利益涉及宪法基本权利价值（人身自由、婚姻自由）而具有底线性。 因此可以说，我国民法在概念使用上从“社会公共利益”“社会公德”发展为“公序良俗”是一个重要的法律进步；原因就在于本土概念“社会公共利益”“社会公德”过于宽泛，各种由强到弱、由大到小的公益类型无所不包，但却缺乏底线性要求，从而可能造成滥用。而“公序良俗”概念中有从传统中传来的明确的底线性要求，法官需要在适用中论证案涉秩序伦理因素具有底线性，本文称为“底线论证”。法官若能善尽此义务，可望大大减少公序良俗对私法自治的冲击。 理解了公序良俗的底线性要求，我们就能理解为什么大陆法系传统民法典都是从反面表述为“违背”公序良俗，而不是从正面表述为“符合”或“遵循”公序良俗。因为公序良俗是底线；对于底线，只能从反面要求人们不违背，而不能从正面要求人们遵循。要求人们的行为遵循底线，等于否定了人们追求更高道德标准的自由。 （三）法律评价标准的来源 公序良俗分为公共秩序与善良风俗两部分。公共秩序表征底线性秩序，该标准主要源于法内，但并非源于具体法律规范，因为违反具体法律规范可以通过违法产生无效及其他负面法律后果，不必经由背俗之路径。公共秩序主要源于法的一般精神，尤其是宪法上基本权利价值体系。善良风俗表征底线性伦理，该标准主要源于法外，这种底线性伦理可能会体现在风俗习惯之中。 在我国，公序良俗这一法律评价标准可以源自以下领域。 1.宪法基本权利价值体系。王泽鉴指出：“'宪法’规定的基本权利不仅是个别、主观的权利，更是一种客观的价值体系，扩散到所有的法律领域，尤其是私法。基本权利的功能，除保护人民不受公权力侵害外，并在保护人民不受其他第三人的侵害。私人间的民事关系亦应受基本权利的规范，惟应采所谓的'间接效力说’，即经由'民法’上的概括条款实现'宪法’基本权利的价值体系，期能在法律体系上保障私法的自主性，使私法在其完整体系之内解决私法的问题，并维持法整体秩序的一致性。”这里所说的民法上的概括条款，主要就是公序良俗条款。经由公序良俗，尤其是其中“公共秩序”部分之转介，宪法基本权利价值体系可以对私法发挥辐射作用。由于宪法基本权利价值体系的重大性，其底线性意义易被证成。 2.规章。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”违反规章导致的背俗无效尤其要结合底线性要求来严格认定，分三点述之。 （1）《九民纪要》第31条所规定的无效原因，不是违反“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等”的规章规定，而是《民法典》第153条第2款违背公序良俗。若法官直接援引规章判定法律行为无效，就违反了《民法典》第153条第1款将导致民事法律行为无效的强制性规定限于“法律、行政法规”的明确指示。 （2）违反“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等”的规章，并不一定违背公序良俗。因为此类规章数量庞大，未必都能构成公共秩序的底线。法官在适用中尤其不能简单地先援引规章规定、再援引公序良俗条款，然后判令合同无效；而是要从此类规章中进行妥当提取和转化，产生底线性法律评价标准。 （3）法官对此类规章中是否存在底线性法律评价标准，负有论证义务。此即《九民纪要》第31条所谓“充分说理”之所指，具体则要在“考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面”，进行“慎重考量”。显而易见，如果违反规章可以轻易地导致合同无效，则立法上对法律、行政法规强制性规定的强力限制就丧失了意义。 3.伦理道德。这里的关键仍在于论证案涉伦理道德的底线性，此即前文所谓“伦理的最小值”。决不能将一切伦理道德都当作公序良俗，兹再强调。 4.习惯。习惯本身不是公序良俗或善良风俗，只是提取公序良俗法律标准的可能来源之一。不能把这里的习惯与《民法典》第10条中的“习惯”相混淆。《民法典》第10条中的“习惯”是法源，在制定法规则不备时，满足条件的“习惯”构成一个规则，成为法官的裁判依据。而本文这里的习惯只是提取公序良俗法律标准的一个可能来源，该标准即使成立也无法单独构成一个规则，而只是规则的一个构成要件。 以上是公序良俗法律评价标准的主要或常见来源领域，但并非全部。公序良俗概括条款的功能就在于从这些来源领域中适当提取法律标准，“转介”到法律体系中去。 三、公序良俗概括条款适用的方法论次序 在法律适用中，何时轮到公序良俗概括条款出场？出场次序越靠前，公序良俗概括条款就越积极；出场次序越靠后，公序良俗概括条款就越谦抑。 （一）公序良俗概括条款劣后于具体规则适用 具体规定优先于抽象规定适用，是法律适用的基本规律之一。因为更具体的规定意味着立法者对某事项作出了更精细的安排，法官放弃具体规定而援引抽象规定，本身就违背了立法目的；而且规定越具体、与案件联系越密切，对法官的自由裁量限制就越多，案件裁判就越精确。因此，抽象的概括条款应当劣后于具体的法律规则适用。 若适用具体规则与适用概括条款能够得到同样结果，却舍具体规则而用概括条款，此即典型的“向一般条款的逃避”。正确的做法是，既不能舍具体规则而用概括条款，也不能将两者并用从而把概括条款作为一个“理由叠加”，而应当仅仅援引具体规则解决纠纷。 （二）公序良俗概括条款劣后于习惯法适用 《民法典》第10条规定了二位阶法源体系，即“法律——习惯”。这里的“法律”应指制定法具体规则；这里的“习惯”应具有法之品性，应指习惯法。问题在于，当制定法具体规则不备时，应当优先适用习惯法，还是优先适用概括条款？ 这里存在一种可能的误解，即由于概括条款是制定法的一部分，而制定法应整体性地优先于习惯法适用，故我国民法法源的实际适用次序是：制定法具体规则——制定法概括条款——习惯法。这种误解的根源仍在于未能认清习惯法的本质是一种具体规则。依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第2条第1款：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。” 这种“民间习俗、惯常做法”通常表现为一个具体规则。如在“顶盆过继案”中，学者提取出的个案规则为“石君某的妻子、儿女皆已先其去世，在其过世后，其唯一在世的哥哥石坊某放弃了法定继承的权利，因此，在其其他侄子不愿'顶盆’的情况下，石忠某可以通过为其'顶盆发丧’、料理后事，成为其'继子’，继承其财产”。这一规则就非常具体。基于具体规定优先于抽象规定适用这一法律适用根本原理，习惯法应当优先于概括条款适用。 （三）公序良俗概括条款劣后于类推适用 在“法律——习惯法”二位阶法源之后，《民法典》第10条规定的法源层次已尽，但法律适用的过程事实上没有，也不可能完结；因为实践中仍存在大量法律、习惯法上找不到裁判依据的案件。也就是说，法律、习惯法二位阶之后必然需要第三位阶补充性法源，以填补前二者均不备时的法律漏洞。那么，概括条款与典型的漏洞补充方法如类推之间，适用次序又如何？ 法律适用依“法律解释——漏洞补充”的方法论次序进行。如果概括条款适用性质属于法律解释，则概括条款就会优先于类推这种漏洞补充方法；如果概括条款适用性质属于漏洞补充，则需要在漏洞补充内部再讨论其与类推之间的适用关系。那么，概括条款适用究竟是法律解释还是漏洞补充？ 该问题存在争议。本文更倾向于概括条款适用在性质上更接近于漏洞补充的立场。原因有二： 第一，持法律解释观点者通常认为，在概括条款中毕竟法律已经有所规定，“探求表述模糊规范的确切内涵，实为解释之职事”。但实际上，概括条款只是立法者认识到此处存在漏洞，并以立法方式对法官进行了补充漏洞的授权，其最多是一个经预见和被认识的不圆满。但有补充授权的漏洞依然是漏洞，经预见的不圆满仍然是不圆满；不能用问题被认识到来证明问题不存在。 第二，概括条款的本质是立法者将其立法任务委托给法官，由法官在个案中通过概括条款具体化来追寻正义。这一作业的性质及内容与漏洞补充更接近，它们都是实质性的立法行为。 明确了概括条款适用属于漏洞补充，那么与类推这种最典型、最重要的漏洞补充方法相比，概括条款应当优先还是劣后适用？ 本文认为，类推应当具有更优先的地位。因为，从规则获取的过程上看，类推是经由既存具体规则“拷贝”产生一个新的具体规则，该方法的确定性更强。从比较法上看，《奥地利民法典》第7条、《俄罗斯民法典》第6条、意大利《法律的一般规定》第12条第2款、《葡萄牙民法典》第3条都明确了类推产生的规则具有法源地位，并且仅次于法律、习惯，也即肯认了类推在漏洞补充方法中的最优先地位。从实践角度看，我国法上有类推优先于概括条款的实务认识。《合同法》第58条曾规定合同无效、被撤销后过错方承担缔约过失责任，但却没有规定合同不成立时的缔约过失责任。 实践中对合同不成立时的缔约过失责任有客观需要，该漏洞有两种填补路径：其一是类推适用前述《合同法》第58条；其二则是适用专门规制缔约过失责任的《合同法》第42条，具体为第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”，这是概括条款路径。两种路径何者优先？《九民纪要》第32条作出了选择：“【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。”综上，基于类推方法的确定性、比较法及我国实务经验，本文认为类推应当优先于概括条款适用。 由于概括条款在适用中至少要劣后于制定法具体规则、习惯法和类推，次序上相当靠后，故其谦抑性很强。 四、公序良俗概括条款适用中的“超过论证” （一）公序良俗为私法自治原则之例外规定 《民法典》第5条规定了自愿原则，通说认为此即我国民法上的私法自治或意思自治原则。《民法典》第8条规定了公序良俗原则。私法自治与公序良俗虽然通常都被称为原则，但两者并不是等值等重的。若以原则/例外关系而论，私法自治原则在民法中居于无可动摇的原则地位，公序良俗实为私法自治原则的例外规定。 正如弗卢梅（Flume）指出的：“私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。私法自治是自主决定这一普适性原则的一部分。”“法律秩序之所以规定了与私法自治设权相符的法律效果，也是源于对私法自治的承认构成对人类享有自决权这一法律秩序基本原则予以认可的应有之义。”“人类享有自决权”具有无可动摇的根本伦理性，构成一个“法律秩序基本原则”，这是私法自治的正当性之核心。其他包括公序良俗在内的一切对人类自决权产生限制的法律制度，都属于私法自治原则的例外。从阿列克西（Alexy）的角度说，“原则是一种要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现的规范”。 基于其根本伦理性，人类对自己事务的自决权应当在可能范围内最大化地实现；相反，基于任何理由——包括公序良俗在内——对自由自决的限制，都不能要求其在可能范围内最大化地实现。由上可知，私法自治原则是“最佳化命令”意义上的原则，公序良俗实为其例外规定。 （二）“超过论证”：案涉秩序伦理因素的分量超过维持私法自治结果的分量 是否背俗是一个权衡过程，其根本论证是个案中所涉秩序伦理因素的分量是否能够超过维持私法自治及主体自决结果的分量，本文称为“超过论证”。本质上说，背俗判断的核心并非个案是否“涉及”秩序及伦理因素，而是该因素在个案中的分量是否能够“超过”对方。前文论及的“底线论证”与这里的“超过论证”需要体现在每一次公序良俗概括条款的适用之中。 最高人民法院公布的第三批10个“弘扬社会主义核心价值观典型案例”之案例六“'暗刷流量’合同无效案——常某某诉许某网络服务合同纠纷案”，是一个在公序良俗概括条款适用上比较典型和令人称道的案例。原告常某某与被告许某约定为许某提供流量暗刷服务，后因服务费支付产生纠纷。法院认为，“暗刷流量”的交易违背公序良俗，故依《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项判决合同无效，并收缴双方非法获利。 “暗刷流量”的交易行为是否违背公序良俗？判决书阐述了四点理由： 第一，对行为人自身而言，“暗刷流量”的行为“违反商业道德底线”。“暗刷流量”是用（植入暗链）“JS暗刷”、“雇佣点击”和“机刷”等方式，获取虚假点击量（流量），属于“欺诈性点击”。第二，对其他诚信经营者而言，暗刷流量行为“使得同业竞争者的诚实劳动价值被减损”，“侵害了不特定市场竞争者的利益”。其他依靠真实点击量获得商誉和口碑的诚信经营者，利益会因“暗刷流量”者的行为受损。第三，对消费者而言，暗刷流量行为“会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品”，“最终减损广大网络用户的利益”。第四，对市场秩序而言，暗刷流量行为“破坏正当的市场竞争秩序”，“长此以往，会造成网络市场'劣币驱逐良币’的不良后果”。 基于以上理由，判决书指出：“双方的交易行为置市场公平竞争环境和网络用户利益于不顾，牟取不当利益，违反商业道德底线，违背公序良俗。”从而可以认为完成了“底线论证”。由于“暗刷流量”交易行为对其他诚信经营者、广大消费者、市场竞争秩序均有严重损害，故案涉秩序伦理因素的分量很重，于是判决书认定，“原告关于只要符合合同约定就可依约获得相应费用的主张，表明其缺乏法律意识，缺乏对公共利益应有的关照，仅追求个人利益，本院对其基于合同有效提出的相关诉讼请求不予支持”。 以上明确了案涉秩序伦理公益重于当事人依约定获得法效果的私人利益，可以认为是完成了“超过论证”。由于论证过程比较完满，判决书在合同效力问题上的结论，“双方订立合同进行'暗刷流量’交易，损害社会公共利益、违背公序良俗，应属绝对无效”就比较令人信服了。 （三）违背公序良俗认定中的举证责任 明确私法自治与公序良俗之原则与例外关系，在明确举证责任上亦有重要意义。学者指出，对原则规范之效果有争执的当事人对例外规范之要件事实承担举证责任。公序良俗既然为例外规范，则在当事人之间就是否违背公序良俗发生争议时，应当由否定私法自治效果者对违背公序良俗负举证责任，而不能让主张发生私法自治效果者自证其行为不违背公序良俗。 事实上，传统民法之所以要从反面规定为“不违背公序良俗”，而非从正面表述为“符合公序良俗”，同样有分配举证责任的考虑。若从正面表述为“符合公序良俗”，则其会成为法律行为的一个生效要件，从而导致主张法律行为生效者对其行为符合公序良俗负举证责任；而从反面表述为“不违背公序良俗”，就显然应由否定法律行为效力者对违背公序良俗负举证责任了。 以上分析思路，在各个公序良俗概括条款中都适用。在“'北雁云依’诉某派出所拒绝办理户口登记案”中，吕某、张某两夫妻为女儿取名为“北雁云依”，派出所拒绝为其办理户口登记。吕某以其女儿“北雁云依”的名义提起了行政诉讼，请求确认被告派出所行政行为违法。法院援引《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（以下简称《姓名权立法解释》）规定——公民行使姓名权，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益；在父母姓氏之外选取其他姓氏，应有不违背公序良俗的正当理由——判决本案原告“北雁云依”并不符合上述规定的情形，驳回原告的诉讼请求。对于该案及其裁判依据的核心“有不违反公序良俗的其他正当理由”，本文做两点评论。 1.个人自由领域不应再要求正当理由。我国已经放弃家庭同姓主义，采取夫妻别姓主义，家庭同姓的传统已经消失。随着身份证号码与指纹采集制度的建立，姓名的社会管理属性也逐渐式微，法律要求子女随父姓或母姓已经失去了实际意义。对于已经不再具有社会管理等秩序功能的传统习俗领域，法律应当采取中立态度，认可其为个人自由领域。在个人自由领域，主体行使自决权时并不需要出示理由，此类行为本身就具有正当性；而干涉、限制、否定自决权者才需要提供正当理由。本案中，在父母姓氏之外选取其他姓氏并不损害其他任何主体利益，也不危及社会管理，应为主体自由活动空间，此时主体并不需要再提供“正当理由”。 2.“有不违反公序良俗的其他正当理由”在举证责任上分配不当。在个人自由领域内，主体自决应为原则，干涉、限制、否定主体自决应为例外。对原则的效果有争议的当事人应对例外规范的要件事实承担举证责任。本案中，即应由反对另行选取姓氏者对该行为违反公序良俗负举证责任。但是，该条一旦表述为“有不违反公序良俗的其他正当理由”，“不违反公序良俗”就成了“正当理由”的一个限制词，就成了自由行为者须对自己的行为不违反公序良俗负举证责任了，这属于立法上的举证责任分配失当。而且，“不违背公序良俗”与“正当理由”之间也存在张力。不违背公序良俗只意味着没有践踏底线，这是一个很低的行为标准，而“正当理由”中的“正当”通常要求很高。若认为行为只要不践踏底线就具有正当性，恐怕很难严肃地对待这种观点。 总之，本案判决要求行使自决权者对自己的行为不违背公序良俗承担举证责任，在举证责任分配上并不妥当；这一失当是因为立法上的缺陷导致的。由于《民法典》第1015条第1款第3项清楚的文义和立法目的，这一缺陷很难在解释论上克服，恐怕只能留待立法修改了。 五、结论 在司法裁判中，法院应当把握公序良俗概括条款的适用次序，将其放在制定法具体规则、习惯法及类推之后适用，并在适用中完成“底线论证”和“超过论证”。通过以上操作，可望妥当把握公序良俗概括条款司法适用的谦抑性，治理法律适用中的乱象。 经过案例与学说之间相当时期的互动，各个公序良俗概括条款适用领域将形成比较成熟的类型化案例群。各案例类型中存在较为明确的构成要件和法律效果，可以给法官提供更具体确定的帮助，减轻法官的论证负担。但本文所论之“谦抑性”态度不会过时，本文所论之方法亦将继续在案例类型未覆盖的领域中发挥作用，并推动案例类型进一步的更新和发展。 编辑/于捷 校对/吴诗雨 |
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