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本文来源：《政法论坛》2013年第3期 本文作者： 张中秋     【作者】张中秋，男，汉族，1962年9月生 ，江苏省南京市溧水人 ，法学博士，现为中国政法大学教授（二级），博士生导师； 教育部人文社会科学重点研究基地·中国政法大学法律史学研究院常务副院长。 【摘要】 学界历来认为《唐律疏议》是一部优秀的法典，但求证的路径和方法大都是立足于法史的一种比较认识。若从法理学的立法学角度，亦即从立法的原理、制度与技术三个方面来重新认识和评判《唐律疏议》，发现它的立法原理蕴含着平，而平是法的本义，亦是人类优秀法典的精髓和本质标志。与同时代和同类型的世界其它法典相比较，《唐律疏议》在制度设置与立法技术上亦显得完善和成熟。因此，无论是从法史的比较角度出发，还是就法典论法典的立法学而言，《唐律疏议》都称得上是一部优秀的法典。 【全文】 在法学特别是法史学界，历来都认为《唐律疏议》是一部优秀的法典，但论者的论据和标准并不相同。国外学者中以日本学者为代表，他们一般是通过与同时代的欧洲法进行横向比较而提出此说，但他们又都往往是在讨论其它问题时提出，并没有就此专门进行论证。譬如，世界著名的中国法史学者仁井田陞教授曾说过： 像唐律那样的刑法发达程度，可以说在当时世界上无有望其项背的。亦就是连欧洲划时代的加格林法典，不但在时间上比唐律晚了900多年，其发达程度亦不及唐律。甚至和欧洲19世纪的刑法典相比，唐律亦毫不逊色。[1] 中国学者从古到今大多喜欢从纵向的比较中提出此说，其中作为论据和标准而经常被引用的，即是前人所说的“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平。”[2]虽然持论者向来对“一准乎礼”不乏阐述，但为何“一准乎礼”即“得古今之平”？又为何因此而谓之优秀？大家却未作深究。对于上述这两种有关《唐律疏议》的评判研究，如果我们稍作比较，就可以发现，虽然它们的纵横侧重有所不同，但就其路径和方法说，都是立足于法史的一种比较认识，可以归入比较法史学的范畴。其实，如何对一部法典进行评判，还有一种法理学的视角，尤其是从法理学的立法学角度来看，评判一部法典至少涉及到原理、制度与技术三个方面{1}（1-3编）。很显然，这与上述比较法史学不同，它是一种从法理上立论的研究路径和方法。因此，我认为对作为法典的《唐律疏议》的评判，亦可从原理、制度与技术这三个方面来探讨。  按照立法学理论，原理是一种包含价值的评判，制度与技术更多是一种事实评判。虽然这两种评判在对《唐律疏议》的研究中都不乏见，但最常见的还是事实评判，至于从原理方面进行的价值评判，基本上还是停留在因袭古人的唐律一准乎礼而得古今之平的水平上。因此，我首先从原理方面展开。 我们知道，法之为法的根本在于它的正当性。法的正当性即是理，理的抽象和系统化就是法的原理。藉此可知，法的原理乃是法的精神和根本所在。所以，人们要制定一部好的法典的关键在于其原理，而正确认识和使用好一部法典的关键亦在于其原理。正如沈家本在《重刻唐律疏议序》中所说： 律者，民命之所系也。其用甚重，而其义至精也。根极于天理民彝，称量于人情事故；非穷理无以察情伪之端，非清心无以祛意见之妄。设使手操三尺，不知深切究明，而但取辨于临时之检按，一案之误，动累数人；一例之差，贻害数世。岂不大可惧哉！是今之君子所当深求其源，而精思其理矣。[3] 借用今天的话说，这个“精思其理”的“理”就是《唐律疏议》的原理。 对于什么是《唐律疏议》的理，或者说《唐律疏议》的原理是什么？论者们都愿意把它归结为礼，即使现代学者亦是这样，实际上这还是对前述“一准乎礼”的简单翻版。然而，由于“礼”首先是规范，其自身具有极强的规范性，所以，人们总是很难把它与思想性的原理等同起来。最近这些年，我根据自己对《唐律疏议》的研究，发现它的原理可以称之为道德原理。[4]基于《唐律疏议》是传统中国法的代表，道德原理亦可以说是传统中国法的原理。换言之，道德是传统中国人视法之为法，亦即法的正当性的理据所在。 当然，这里“道德原理”中的“道德”一词，其含义与我们现在通常所说的“道德”的含义不同。前者是传统中国哲学的一个重要范畴，用以表达世界万物的构成原理，即道是事物的存在形式，德是事物的存在根据，道与德共同构成事物的统一性。[5]这个原理贯通天、地、人，即沟通自然、社会与人类，所以，它本质上是传统中国人的世界观。从文化哲学上说，这就是中华文化的基本原理。《唐律疏议》以其特有的方式和措辞对此加以了概括和定位，亦即在开篇《名例》“序”中提出以“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”为指导思想，应该说这是用法言法语完整而精确地反映了传统中国人的世界观。因此之故，《唐律疏议》才称得上是中华文化的基本原理在法律上延伸和表达的经典。 道德原理的内核是道与德，或者说外与内、形与质的对立统一。它反映到传统中国人的世界观上，首先，同时亦是最根本的，即是一个“诚”字，亦即是什么就是什么。换句话说，世界就是道与德，亦即外与内、形与质的对立统一。然后，以这个“诚”字为原点和基点推展开去，构成一个具有内在逻辑的道德世界观。如果要用最简单的方式来显示这种逻辑展开，那就是诚→如实→中庸→不偏不移→实事求是→恰到好处。在中文语境中，恰到好处就是中或者说合理。中或合理是传统中国人的公平正义观，用古代的法律术语来说就是平，用现代的法律术语来说就是正当。这样，在《唐律疏议》中，从道德原理内生和引申出了诚→如实→中庸→不偏不移→实事求是→恰到好处→中／合理→平／正当→公平正义的法理逻辑，所以，“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平”，可谓是一语中的。因为礼是道德的载体和表达，所以，一准乎礼意味着一准乎道德。而依据上述《唐律疏议》中的法理逻辑，一准乎道德即是一准乎诚，一准乎诚即是如实，如实即是不偏不移，不偏不移即是恰到好处，恰到好处即是中或合理，中或合理就是前人所说的平。依据这样的法理逻辑，立法者如果还能很好地总结经验教训，并能运用成熟的立法技术（唐初立法确实如此），那么，其所立之法必然是“得古今之平”。所以，元朝人柳赟在评价《唐律疏议》时说：“非常无古，非变无今。然而必择乎唐者，以唐之揆道得其中，乘之则过，除之即不及，过与不及，其失均也。”{2}（P. 664）柳赟说唐之揆道得其中，说明《唐律疏议》所遵循和体现的立法原理，正是恰到好处的中或者说合理，亦即不失其均的平，所以它才有了出入得古今之平的美誉。因此，如果要从原理方面作价值评判，我们可以说《唐律疏议》是一部优秀的法典。因为平是法的本义，亦是人类优秀法典的精髓和本质标志。 然而，我还有必要指出，上面所说的平，或者说传统中国的公平正义，并不完全等同于现在所说的平等。在中国哲学上，道曰序为异，德曰生为同，所以，生与序或德与道表现为同与异的对立统一，亦即尚德求同与重道别异的有机结合。这意味着传统中国的公平正义不是简单绝对的平等，而是同与异的有机统一，亦即包含了同与不同、等与不等的合理或者说中。所谓同／等就是同生同德同理者同等，这谓之等序；所谓不同／不等就是不同生不同德不同理者不同等，而是按生之先后、德之高低、理之大小排序，生先、德高、理大者居上，生后、德低、理小者居下，这谓之差序。但无论是等序还是差序，都是事物固有的秩序结构，亦即本来如此，这就是诚，符合事物的存在法则，所以，它们都是合理的。 如前所说，合理作为传统中国人的正义观，体现在法律上就是平或曰义，亦即公平正义。由此可见，这个公平正义不是简单绝对的平等，而是同与不同、等与不等的有机结合，其结果即是法律上合理有序结构的形成。由于这个结构是基于理而成的，所以它的有序或者说等差，因获得了理的支撑而拥有了正当性。又因为这个理是源于自然的生与序而成的，所以它的正当性就有了扎根于自然的道德性。因此，从自然中的生序到哲学上的道德，从哲学上的道德到法律中的合理，这就是植根于道德原理的传统中国法的公平正义。这种形式上有差异、实质上合理而本质上为道德的公平正义观，与西方形式上平等、实质上对抗而本质上为自由的公平正义观恰成对极，但与先贤在评价《唐律疏议》时所说：“论者谓唐律一准乎礼，以为出人得古今之平”，诚可谓若合符节。否则，我们就无法理解：唐律一准乎礼，而礼是有差序的，为何又谓之平？原来传统中国的平是合理，而合理是有差序的，准确说合理是同与不同、等与不等，亦即等序与差序的有机结合。可见，前人的评价是何等的精准！在此，我还要再次强调，尽管传统中国法中的平并不完全等同于现在所说的平等，但就像西方法中的正义那样，人类的优秀观是有文化和时代差异的。 作为蕴含价值取向的立法原理，道德原理支配和引导着《唐律疏议》的制度设置，并透过成熟的立法技术发挥出来。在中华法系范围内，以及与同时代和同类型的世界其它法典相比较，《唐律疏议》的制度设置和立法技术都可以说是相当出色的。学界有关《唐律疏议》制度这方面的研究相当多，但最值得推荐的是薛允升的《唐明律合编》和沈家本的《历代刑法考》。[6]从这两部杰出的作品中，我们可以清晰且实证地看到，《唐律疏议》的制度是如何在道德原理的支配下，亦即如何按照它说的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”进行设置，从而达到“一准乎礼”而“出入得古今之平”的。当然，《唐律疏议》中的制度设置之所以能够达到这一点，除了原理的支配和引导外，还依托了成熟的立法技术。 有关《唐律疏议》的立法技术，主要是法典编纂和法律解释两方面，其中最突出的是它的体系和对律学成果的充分吸收与运用以及将两者融为一体。例如，《唐律疏议》在内容的技术性排序上，是先总则后分则，先原则性制度后具体律文，先实体法后程序法；而在内容的精神性排序上，是先皇室后国家，先中央后地方，先政治后经济，先重罪后轻罪。这与当时的中国社会和国家体制吻合，反映出法典与社会同构的立法原理。因此，从立法技术上说，这不仅达到而且代表了那个时代的最高水准。[7]综合这方面的相关研究，可以说《唐律疏议》是一部体系严密、篇章结构严瑾、法条简洁明确、疏议通晓明白且逻辑性强的法典，这已为相关研究所论证。[8]鉴于上述情况，本文就不再对《唐律疏议》的制度与技术作分别论述，而是从制度与技术的结合方面，做一个弥补此前不足的补充性讨论。 法律人都知道，法律的任务是解决人类社会的纠纷。解决纠纷的核心是诉讼，诉讼的核心是司法人员准确了解案件事实与正确适用法律依据。准确了解案件事实是司法人员在法庭调查中要解决的问题，而正确适用法律依据则首先是法律规定的问题，即有关法典对司法适用的法律依据是否有严密的制度规定。这是人们衡量有关法典在制度与技术结合方面是否完美的关键指标，亦是人们据此评价有关法典是否优良的重要依据之一。根据《唐律疏议》的相关规定，唐代司法人员所适用的法律依据，在形式上有律、令、格、式、敕令、习俗、比附、理法（法理解释）等多种法源。不过，这些法律依据具有一定的层次结构。其中，律、令、格、式是天下的通规，司法人员在司法中必须优先适用，即《唐律疏议》所规定的“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”{2}（P.561）因此，律、令、格、式是属于第一层次的法源。敕令、习俗、比附和法理解释，虽然都是律、令、格、式的补充形式，但相互之间又有区别，敕令和习俗在适用上要优于比附和法理解释，因为敕令和习俗虽不是常法，但仍是有文可据的，尤其是敕令，因其来源于皇帝，故而其效力甚至超过律、令、格、式，只是因为唐太宗曾规定：“不可轻出诏令，必须审定，以为永式。”（《贞观政要》卷八）而且，《唐律疏议》卷三○“制敕断罪”亦规定：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”{2}（P.562） 因此，总的来看，敕令和习俗仍是同属第二层次的法源。比附和法理解释是在“律无正条”和无敕令、习俗的前提下才被适用，亦即《唐律疏议》卷十七“亲属为人杀私和”疏议所确定的“金科虽无节制，亦须比附论刑。”{2}（P.334）这说明比附和法理解释当属第三层次的法源。这三个层次的法源构成了一个严密的法律依据体系，从而确保了司法人员在适用法律依据方面的有序性和周密性{3}。就此而言，《唐律疏议》在有关诉讼的制度与技术结合方面，即便不算完美亦已臻于完善。 在上述制度与技术结合之外，《唐律疏议》有关涉外方面的规定，真正体现出了它那个时代罕见的开放性和先进性。人类法律史告诉我们，古代社会（甚至今天）的法律，在涉外方面所赋予人们的权利义务上，都是依民族、种族和国家的不同而不同，不平等是正常而基本的现象。譬如，在古代最讲平等和民主的希腊、罗马法中，著名的雅典城邦法就将人分为公民、外侨和奴隶三种，三种人之间的法律地位极不平等，只有雅典公民才享有平等的权利。同样，在罗马共和国时期的市民法，亦是将人区分为罗马公民与非罗马公民，即使到罗马帝国的万民法时代，帝国境内的不同种族、民族取得了同样的法律地位，但帝国境外的异族（如日耳曼人）在法律上仍然被作为野蛮人而受到歧视{4}（第3、4章）。此外，人类其它著名的法律，如伊斯兰法、印度教法，甚至中世纪的欧洲法等，亦都没有跨越这样的藩篱{4}（第2、8、5章）。 相比较而言，唐律（主要是《唐律疏议》）对不同民族、种族和国家的人所赋予的权利，达到了古代世界（除通行万民法时期的罗马帝国境内）最大限度的平等，或者说是古代世界中（除通行万民法时期的罗马帝国境内）最低限度的不平等。例如，按现在法的分类，在公法领域，唐律不仅允许外邦人士[9]在唐入学、科考和做官，而且是落到实处，如新罗的崔致远、日本的阿倍仲麻吕（汉名晃衡）和大食国（阿拉伯）的李彦异等，都是这一类中成功的显例。[10] 在私法领域，唐律允许外邦人士在唐娶妻生子、自由经商并保护他们的财产，这样的规定和实例亦同样被历史记录下来。[11]通常来讲，在一国国内法中，在私法方面赋予外国人（包括自然人和法人）与本国国民同等或接近同等的待遇，这是现代社会的事，而且还是对等的；至于在公法方面，人类法律至今还远未达到。但早在一千多年前的唐律，不仅在私法方面有了如此类近的规定，而且在公法所涉及的公权利方面，就已经允许外邦人士参加国家的教育和考试，甚至还允许他们担任行政公职以至出任政府官员。就我所知，这样的开放性在历史上不说是绝无仅有，亦是十分罕见的。但唐律还不止于此，它在最为关键的涉外纠纷处理方面，规定对同一外邦人之间适用对等的法律，不同外邦人或外邦人与唐人之间通用唐律，这即是著名的《唐律疏议》规定： “诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依律论。” 《疏议》接着解释说： “化外人”，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之于百济相犯之类，皆依国家法律，论定刑名。{2}（P.133） 这条规定体现了属人主义与属地主义相结合的原则，既坚持了本国的司法主权又尊重了他国的法律习俗，可以说是一项在当时极为先进在今天亦不显落后的涉外纠纷处理法。以上表明，唐是一个开放、自信、兼容的朝代，反映到法律上体现为它的开放性和先进性。[12]而透过这种历史上罕见的开放性和先进性，我们不是从一个侧面看到了《唐律疏议》的优秀性吗？
 总结以上的讨论，我认为无论是从法史的比较角度出发，还是就法典论法典的立法学而言，《唐律疏议》都称得上是一部优秀的法典。当然，这并不意味着它完美无瑕。其实，无论从当时还是今天来看，《唐律疏议》都存在着某些不足。就当时言，它的制度中有先过于理想后又趋于保守而致脱离实际者，如均田制中有关口分田的分配规定即是显例{5}（P.9-31）；而它的《疏议》中亦有不少注解存在着繁而不要甚至前后矛盾的现象。[13]如果从今天来看，它的立法原理、制度与技术，相对于现代法典，更是存在着时代与文化上的差异与差距。但正如人无完人、金无足色所喻，世上并无完美之物，《唐律疏议》即使存在着上述不足，总体上可以说是瑕不掩瑜的。
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